Sentencia SOCIAL Nº 499/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4163/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003189
RSU RECURSO SUPLICACION 0004163 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000639 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA) Bartolomé
RECURRIDO/S: Genoveva
EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintidós de Enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4163/2017 interpuesto por EMPRESA DE TRANSFORMACION
AGRARIA SA (TRAGSA) contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE VIGO, siendo Ponente ILMO.
SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Genoveva en reclamación de Despido, siendo demandadas las entidades Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos SA y Empresa de Transformación Agraria SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 639/16 sentencia con fecha 20 de Junio de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- DÑA. Genoveva , con DNI NUM000 , ha venido trabajando para las empresas demandadas, como peón de incendios y un salario de 1.214,15 euros brutos mensuales, pagas extras prorrateadas, en virtud de los siguientes contratos y por los indicados períodos: 1.- Del 12/07/2011 al 17/09/2011, en virtud de contrato temporal de obra o servicio determinado, para SEAGA, como peón especialista para trabajos de prevención, vigilancia y defensa contra incendios forestales en el Distrito XVII (O Condado - A Paradanta) en época de peligro alto, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

2.- Del 25/07/2012 al 6/10/2012, en virtud de contrato temporal de obra o servicio determinado, para TRAGSA, como peón encomienda de gestión para refuerzo del ser-vicio de brigadas de extinción, vigilancia y defensa contra incendios forestales durante la campaña del año 2012 en el Distrito Forestal XVII (O Condado - A Paradanta), teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

3.- Del 13/08/2013 al 12/11/2013, en virtud de contrato temporal de obra o servicio determinado, para TRAGSA, como peón encomienda de gestión para refuerzo del servicio de brigadas de prevención, vigilancia y defensa contra incendios forestales durante la campaña del año 2013 y de ejecución del T. Prev. cofinanciados con el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER) marco do PDRG. 2007-2013, Provincia de Pontevedra'. Distrito Forestal XVII (O Condado - A Paradanta), teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

4.- Del 26/08/2014 al 25/11/2014, en virtud de contrato temporal de obra o servicio determinado, para TRAGSA, como peón encomienda de gestión para refuerzo del servicio de brigadas de prevención, vigilancia y defensa contra incendios forestales durante el año 2014, y para la ejecución de tratamientos preventivos cofinanciados con el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER), en el marco del PDR de Galicia 2007-2013, en la provincia de Pontevedra'. Distrito Forestal XVII (O Condado - A Paradanta), por encargo de la Consellería do Medio Rural da Xunta de Galicia, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

5.- Del 16/07/2015 al 5/10/2015, en virtud de contrato temporal de obra o servicio determinado, para TRAGSA, como peón en la encomienda de gestión para refuerzo del servicio de brigadas de prevención, vigilancia y defensa contra incendios forestales durante el año 2015, y para la ejecución de tratamientos preventivos cofinanciados con el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER), en el marco del PDR de Galicia 2007-2013, Pontevedra (42/15-1) en el Distrito Forestal XVII (O Condado - A Para-danta), por encargo de la Consellería do Medio Rural da Xunta de Galicia, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.- con-tratos de trabajo.

Segundo.- La empresa SEAGA fue creada por Decreto 260/2006 de 28 de diciembre (DOGA 18/01/2007) como sociedad pública autonómica, siendo su objeto social la realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios en materias forestales, especialmente las relacionadas con la prevención y lucha contra los incendios forestales en particular, y en general, aquellas actividades, obras o servicios que requieran las intervenciones de carácter urgente relacionadas con dichas materias; la elaboración, por iniciativa propia o de terceros, de estudios, planes y proyectos y cualquier tipo de consultoría y de asistencia técnica y formativa en materia forestal y de prevención de fuegos forestales; la promoción, desarrollo y adaptación de nuevas técnicas de equipamiento y sistemas para la prevención y gestión de situaciones derivadas de incendios forestales; y la realización de aquellas actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios en materias agrícolas, ganaderas y de desarrollo rural que de forma taxativa le sean encomendadas por la XUNTA DE GALICIA, pudiendo comercializar los productos derivados de aquellas tareas agrarias, ganaderas o forestales, que con carácter determinado pueda desarrollar por encomienda de la XUNTA DE GALICIA.- Normativa aplicable.

Tercero.- La empresa TRAGSA fue constituida en mayo de 1977, modificándose su objeto social en febrero de 1998 que se corresponde con todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y servicios agrícolas, ganaderos, forestales y de desarrollo rural y natural; elaboración de estudios planes y consultoría de asistencia técnica y formativa en esta materia; comercialización de estos productos y gestión de fincas, espacios y recursos naturales; promoción y desarrollo de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal medioambiental y otros recursos naturales; fabricación y comercialización de bienes muebles del mismo carácter; prevención y lucha contra plagas e incendios forestales; financiación de construcción y explotación de infraestructuras y realización, a instancia de terceros de actuaciones, trabajos, asistencias técnicas consultorías y prestación de servicios en los ámbitos rural, agrario, forestal y medioambiental, directamente o mediante sus filiales.- Normativa aplicable.

La Consellería de Medio Rural encarga a la citada entidad la realización de dife-rentes servicios a través de diferentes resoluciones. Concretamente, obtuvo el encargo o encomienda del servicio de gestión para refuerzo del servicio de brigadas de prevención, vigilancia y defensa contra incendios forestales durante la campaña del año 2016, y para la ejecución de tratamientos preventivos cofinanciados con el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER) y su ejecución está sometida al correspondiente Pliego de prescripciones técnicas por orden de ejecución de trabajos de fecha 11/07/2016.- Folio 50.

Cuarto.- La actora no ha sido convocada para hacer pruebas o firmar contrato para la temporada del 2016. Afirma en su demanda que los llamamientos a compañeros se hicieron en fecha 10/07/2016.- Acreditado por falta de prueba en contrario.

Quinto.- No consta que la demandante ostente o haya ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores.

Sexto.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC de Vigo el 22/07/2016, el acto tuvo lugar el día 11/08/2016, con el resultado de 'sen avinza'.- Folio 9.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Genoveva contra la empresa TRAGSA, declaro la improcedencia del despido efectuado a la parte actora, en fecha 10/07/2016, condenando a dicha empresa a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de la trabajadora o abonarle una indemnización de 1.765,45 €, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como a que en el primer caso le abone los salarios de tramitación dejados de percibir, a razón de 39,92 euros diarios, advirtiendo a la demandada que en caso de no optar en el plazo y forma expresados se entenderá que procede la readmisión.

Igualmente, ABSUELVO a la empresa SEAGA, de todas las pretensiones ventiladas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada Empresa de Transformación Agraria SA (TRAGSA) siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, recurre la empresa demandada articulando un primer motivo de suplicación al amparo del artículo 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción: 'La actora no ha suscrito con Tragsa ningún contrato de trabajo en el año 2016. Afirma en su demanda que los llamamientos a compañeros se hicieron a partir del 10/7/2016, llamamientos no acreditados por falta de prueba'.

La revisión que se propone no resulta acogible, por cuanto la redacción propuesta aparece contradicha por otros medios probatorios, siendo el hecho impugnado expresión de la valoración conjunta de los distintos medios probatorios que ha realizado la Magistrada de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( art. 97. 2 LRJS ), sin que su objetivo e imparcial criterio pueda ser sustituido por el más subjetivo e interesado de parte en un recurso extraordinario como el de suplicación. Por otro lado, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 19956259]). Y de la documental que se cita no se desprende que la empresa demandada no hubiese realizado llamamientos de otros trabajadores a partir de julio de 2016, siendo a dicha empresa a quien incumbía acreditar la inexistencia de tales llama-mientos o de campaña de prevención de incendios en el año 2016, al contener ella esa fuente de prueba.



SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193. c) de la Ley 36/2011 de 10 octubre, reguladora de la jurisdicción social , formula la empresa recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción del artículo 15.1.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Re-fundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como infracción de la Jurisprudencia contenida en las siguientes Sentencias: STS de 05 de marzo de 2007 , STS de 6 de octubre de 2006 , de STS 6 de junio de 2008 , STS de 3 de abril de 2007 , y la Sentencia del TSJ de Galicia de 15 de julio de 2010 interpretativa de dicha Jurisprudencia; infracción del art. 217.2 LEC . A su juicio, el error de la Juzgadora de Instancia se produce en la errónea interpretación efectuada por la misma del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y de la Jurisprudencia que lo interpreta, error que la lleva a considerar a la actora como una trabajadora fija discontinua. A este respecto es preciso mencionar que los trabajadores contratados para las brigadas de extinción de incendios forestales en la provincia de Pontevedra son contratados a través de contratos temporales por obra o servicio determinado en base a la concreta encomienda efectuada por parte de la Xunta de Galicia. No siempre se contrata al mismo número de trabajadores, ni siempre se contrata a los mismos trabajadores, en todo caso, corresponderá a la actora acreditar la existencia de trabajadores fijos - discontinuos y la existencia de un orden de llamamientos supuestamente efectuados por la demandada en el mes de julio.

La cuestión central del recurso se concreta a determinar la naturaleza temporal o indefinida del vínculo laboral existente entre ambas partes y, en función de dicha natu-raleza, si el cese de la actora debe calificarse como despido improcedente, tal como ra-zona la sentencia de instancia, o como mera extinción del contrato temporal por finalización de la obra o servicio, como sostiene la demandada que alega, además, que no se ha acreditado la existencia de llamamientos en julio de 2016. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser la de mantener la calificación de despido improcedente, pues el tema que ahora se enjuicia ha sido ya resuelto por numerosas Sentencias de esta Sala, entre ellas, las de 3 de mayo de 2012 (rec. 6059/2011 ), 29 de enero de 2015 (rec. 4026/2014 y 4027/2014, dos sentencias ) y 18 de septiembre de 2015 (rec. 2233/2015 ), 12 y 21 de julio de 2016 ( rec. 1109/2016 y 975/2016 , respectivamente), que contemplan supuestos semejantes.

Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar, del inalterado relato fáctico y de la forma en que se formalizó y ejecutó la relación laboral de la actora, mediante sucesivos contratos temporales, en la modalidad de obra o servicio, resulta que a tenor de esa periodicidad contractual duran-te varios meses al año y la naturaleza de los servicios a prestar, la demandante ha de ser considerada como una trabajadora 'indefinida discontinua'. La regulación de la modalidad contractual fijos discontinuos (en este caso, indefinidos discontinuos por tratarse de una empresa pública de servicios agrarios que se dedica a la actividad de prevención y lucha contra incendios; STS de 13/03/12 -rcud 2152/2011 ), se encuentra recogida en el art. 16 ET (en la versión actual aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, dada la fecha de la extinción contractual), cuando señala que se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y que no se repitan en fechas ciertas «dentro del volumen normal de actividad de la empresa». A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

El citado precepto señala en su número 2 que: Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

La incertidumbre en cuanto a la fecha de repetición de la temporada o campaña llevará frecuentemente a una duración incierta de la misma. Se trata, por tanto, de trabajos cíclicos que no se reiteran en fechas ciertas, aunque sí aproximadas, con independencia del funcionamiento permanente o discontinuo (empresas de temporada) de la actividad de la empresa.

Como recuerda la STS 05/07/99 -rcud 2958/98 -, «los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La STS 26/05/97 Ar. 4426, entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o ser-vicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contra- to fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reitera-dos en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la STS 25/02/98 -rec. 2013/97 - Ar. 2210 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del ET /1995 (actual art. 16. 1 incido segundo del ET vigente) responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'. ( SSTS 08/11/05 -rec. 3779/04- Ar. 2006/1301 ; 21/12/06 -rcud 792/05 -. 2007/315 ; 21/12/06 -rcud 4537/05- Ar. 9913 ; 27/02/07 -rcud 4220/05 -; 30/05/07 - rcud 5315/05 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 ; 15/09/09 -rcud 4303/08 - y 13/03/12 -rcud 2152/2011 ).

2.- Y en este caso, de los contratos de trabajo suscritos por la actora desde el 12 de julio de 2012 al 17 de septiembre de 2011, primero para la empresa Seaga, y posterior-mente para la demandada TRAGSA desde el 25/7/2012 al 6/10/2012, desde 13/8/2013 al 12/11/2013, de 26/8/2014 al 25/11/2014, y desde el 16/7/2015 al 5/10/2015, todos ellos bajo la modalidad para obra o servicio determinado, con la categoría de peón de incendios, se desprende que se trata de una actividad cíclica, que aunque no se repita en fechas exactas, pero si aproximadas, se reitera en el tiempo y aparece dotada de homo-geneidad.

Por ello, la falta de llamamiento de la actora para la temporada del 2016, sin que la empresa hubiera acreditado la inexistencia de encomiendas de gestión de incendios correspondientes a ese año, cuestión ésta que la recurrente no niega y que podía perfectamente justificar al ser la poseedora de la fuente de prueba, lleva a la conclusión -al igual que lo sostenido en este punto por la Magistrada de instancia que apreció conjuntamente las pruebas practicadas ( art. 97. 2 LRJS )- de que esa falta de llamamiento en el mes de julio de 2016, comportó la existencia de un despido improcedente de la trabaja-dora. Y es que, se reitera, la naturaleza de su relación laboral, y la forma en que esta se ejecutó con sucesivos llamamientos para actuar en las campañas contra incendios, por tratarse de una actividad cíclica (aunque lo fuesen bajo la forma irregular de nuevas contrataciones temporales), es la propia de un trabajador indefinido discontinuo desde el inicio de esa relación, cuya falta de llamamiento en la nueva campaña fue correctamente calificado como despido improcedente con las consecuencias legales inherentes al mismo ( arts. 55. 3 y 56 ET ). No concurriendo, por tanto, la censura jurídica que se denuncia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 601 euros en concepto de honorarios del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia de la actora Dña. Genoveva , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la recurrente de las costas causadas por su recurso, que incluirán la cantidad de 601 euros en concepto de honorarios del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.