Sentencia SOCIAL Nº 499/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 772/2017 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

R. S. 772/17 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2015/0046104
Procedimiento Recurso de Suplicación 772/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 1060/2015
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 499
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 772/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DE LA O
AMESTOY GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Nicolasa , contra la sentencia de fecha doce
de febrero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 1060/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Nicolasa frente a INSTITUTO NACIONAL
DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por

Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA
PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Nicolasa , nacido/a el NUM000 -1956, se encuentra afiliado/a a la Seguridad Social en el régimen de autónomos con el Nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de autónoma de hostelería.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de Incapacidad permanente, con fecha 04-11-2014 fue dictada resolución por la Dirección Provincial del INSS reconociendo a Nicolasa afecta de Incapacidad permanente total, en virtud de Dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se recoge que Nicolasa presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Tendinopatia avanzada del manguito rotador de hombro izquierdo, IQ en enero 2014. (Acromioplastia, bursectomia+Reparación de rotura completa de SE) con evolución favorable. Gonartrosis dcha., Pendiente de cirugía' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Las derivadas del cuadro clínico residual', estableciéndose en dicha resolución que la calificación del trabajador podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 01-05-2015.



TERCERO.- Transcurrida dicha fecha la D. P. del INSS inició de oficio expediente de revisión de grado de la incapacidad permanente, emitiendo con fecha 01-06-2015 Dictamen propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se recoge que el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que en la actualidad Nicolasa presenta es el siguiente: 'Entesopatía de pata de ganso en rodilla izq en tratamiento. Infiltración en abril. Artroscopia de rodilla derecha en dic 2014, meniscectomía. Condropatía II- III. Artrosis. 'Tendinopatia avanzada del manguito rotador de hombro izquierdo, Intervenido en enero 2014.

Acromioplastia, bursectomía+Reparación de rotura completa de SE'.

Concluyendo dicho expediente con resolución de fecha 25-06-15 por la cual a la vista de la situación clínica actual reflejada en el dictamen-propuesta, se declara que no se encuentra en la actualidad afecta de ningún grado de incapacidad permanente, dejando sin efectos la prestación económica que había venido percibiendo.



CUARTO.- Además de las lesiones y limitaciones funcionales y orgánicas objetivadas por el EVI la actora padece: Limitación en últimos grados en hombro izq. Trastorno adaptativo mixto depresivo moderado, artrosis marcada en ambas manos, persistiendo limitaciones para esfuerzos físicos importantes, elevación de pesos y tareas en sobrecarga de M inferiores.



QUINTO.- Con fecha 29-07-2015 Nicolasa interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 19-08-2015, basándose en que las lesiones padecidas por Nicolasa han sido debidamente valoradas, toda vez que no aporta informes médicos y las alegaciones contenidas en el escrito de la reclamación previa no modifican la calificación inicial.



SEXTO.- En el caso de estimarse la pretensión de la parte actora la base reguladora mensual de la incapacidad permanente total ascendería a 2603,77 euros y la fecha de efectos el 26-06-15.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Nicolasa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO que Nicolasa no se encuentra afecto/a de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en la presente instancia.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Nicolasa , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/09/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, ha desestimado la demanda promovida por la beneficiaria, de profesión habitual dependiente cajera, en la que solicitaba que se le mantuviera en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de hostelería en régimen de autónomos que tenía reconocida por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de noviembre de 2014 y frente a dicho pronunciamiento, se alza en suplicación, la representación Letrada de la beneficiaria, a través de dos motivos, encauzados con arreglo a los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, por considerar, en esencia, que su cuadro clínico residual, sí es tributario del reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total que postula en su demanda, al no haber tenido en cuenta la Magistrada de instancia, que la recurrente no solo padece las dolencias que se reflejan en el informe médico de síntesis.

El recurso de suplicación, no ha sido impugnado.

En sede de revisión fáctica, se pretende la modificación del ordinal cuarto del relato fáctico, para que quede redactado como, a continuación, se expone: 'Además de las lesiones y limitaciones funcionales uy orgánicas objetivadas por el EVI la actora padece, Limitación en últimos grados en hombro izquierdo Trastorno adaptativo mixto depresivo moderado Artrosis marcada en ambas manos Persistiendo limitaciones para esfuerzos físicos importantes Limitación en elevación de pesos y tareas de sobrecarga de miembros inferiores Limitación de últimos grados en el tendón supra e infraespinoso izquierdo de movilidad en abducción y antepulsión dolor con ciertos movimientos.

Artrosis tricompartimental bilateral de predominio en rodilla derecha, con dolor constante y sobre todo en bipedestación prolongada.

Tendinitis anserina en la rodilla izquierda y con dolor importante con el bipedestación prolongada Limitación de la movilidad y dolor en hombro izquierdo Gonalgia bilateral con intolerancia a la bipedestación prolongada' La sentencia expresa, en la fundamentación jurídica, que la elaboración del citado hecho probado se hizo partiendo, además del expediente administrativo, de la prueba pericial médica del Doctor Jose Enrique ' practicada en el acto del juicio y el informe por el mismo emitido con fecha 07-09-15 ... puesta en relación con la documental consistente en el Informe médico emitido por el Doctor Juan Luis del Centro de Salud C.S.

Pinto del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid de fecha 08-07-15 ... y con el Informe del Hospital Universitario Infanta Elena de 25-01-2016 emitido por el Doctor María Angeles ...'.

La pretensión no puede acogerse, por dos motivos: En primer lugar, porque los ordinales tercero y cuarto del relato fáctico ya expresan, por referencia al conjunto de dolencias apreciadas en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades qué limitaciones orgánicas y funcionales aquejan a la actora, siendo sensato hacer prevalecer el criterio de la Juzgadora de instancia, en función de la facultad de libre apreciación de la prueba que tiene atribuida ( sentencia de esta Sala, de 15 de febrero de 2016, RS nº 831/2015), sobre todo, en este caso, en el que, como decimos, la sentencia reproduce las limitaciones objetivadas en el informe del médico evaluador, cuyas conclusiones es sensato mantener.

Y en segundo lugar, porque los informes que se citan en el recurso y aun cuando reflejen otras dolencias diferentes de las tenidas en cuenta en la sentencia, no tienen, como dice la sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2016, RS nº 1011/2015 " superior relevancia científica sobre el que ha servido al juez de instancia...". La revisión solo será útil, en el caso de que evidencie un error patente del Juez, esto es, cuando no se constate algún padecimiento que efectivamente sufra el beneficiario y no todos lo que haya podido padecer y que se reflejen en su historial clínico y siendo así y resultando adecuado con la sana critica que el juez se base en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades porque la naturaleza de la especialización de estos profesionales, otorga especial solvencia ( STSJM 15 de julio de 2016, RS nº 291/2016), el motivo decae.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, se denuncia la infracción de los artículos 137 y 143 de la LGSS, argumentando, en síntesis, que la sentencia debiera haber considerado los informes aportados a su instancia para valorar verdaderamente en qué medida el cuadro clínico residual que la actora presenta en la actualidad, ha experimentado mejoría, con respecto al que presentaba cuando fue declarada en situación de incapacidad permanente total.

En todo procedimiento en el que se pretenda una revisión de grado, es preciso, por una parte, que se efectúe una comparación entre el cuadro clínico residual que dio lugar a la inicial declaración de incapacidad y si el nuevo cuadro es o no acreedor del mismo o por el contrario, debe ser dejado sin efecto por la Entidad Gestora, como en este supuesto, ha resuelto el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Pues bien. Del firme, ya, relato fáctico se desprende que la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total por padecer 'Tendinopatia avanzada del manguito rotador de hombro izquierdo, IQ en enero 2014. (Acromioplastia, bursectomia+Reparación de rotura completa de SE) con evolución favorable. Gonartrosis dcha., Pendiente de cirugía'. Con las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del cuadro clínico residual, Y en la actualidad, padece entesopatía de pata de ganso en rodilla izq en tratamiento. Infiltración en abril. Artroscopia de rodilla derecha en dic 2014, meniscectomía. Condropatía II-III. Artrosis. 'Tendinopatia avanzada del manguito rotador de hombro izquierdo, Intervenido en enero 2014. Acromioplastia, bursectomía +Reparación de rotura completa de SE'.

Y siendo así, el motivo decae y con él, todo el recurso, porque la comparación efectuada entre las dos situaciones que se acaban de reproducir, ateniéndonos, al firme relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, evidencia que el cuadro clínico residual de la actora ya no es tributario de la incapacidad permanente total que tenía reconocida, porque aun siendo similar, ha experimentado una mejoría, si se atiende al hecho de que antes, presentaba una gonartrosis derecha pen diente de cirugía y ahora, una entesopatía de pata de ganso en rodilla izquierda, pero con la precisión de que se encuentra a tratamiento, con infiltración en abril, artroscopia de rodilla derecha en diciembre de 2014 y meniscectomía, restándole ahora, una condropatía II- III y artrosis, sin determinación de su gravedad ni de su alcance, residenciándose las limitaciones orgánicas y funcionales, exclusivamente, en limitación en los últimos grados del hombro izquierdo, trastorno adaptativo mixto depresivo calificado como moderado, artrosis marcada en ambas manos, persistiendo limitaciones para esfuerzos físicos importantes, elevación de pesos y tareas en sobrecarga de miembros inferiores y es claro, que tales limitaciones, en la actualidad, no impiden a la demandante la realización de las tareas de hostelería a las que se dedica en régimen de autónomos al no poder obviarse, tampoco, que, como dice la sentencia de este Tribunal, de 22 de febrero de 2016, Rec. nº 6/2016, la condición de trabajador autónomo implica "... 'un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante (...) y faculta para la auto-organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio'. ( SSTS de 18-7-1990 , 21 abril , 4 mayo y 23 julio 1993 )...".

Por todo ello, el actual conjunto patológico permite la modificación de la calificación de la incapacidad permanente, como ha resuelto el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debiendo confirmarse el atinado fallo recurrido.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Doña Nicolasa , contra la sentencia de 12 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, en autos nº 1060/2015, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0772-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0772-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 20-9-2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.