Sentencia SOCIAL Nº 499/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 6/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0025780
Procedimiento Recurso de Suplicación 6/2018
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 578/16
RECURRENTE/S: ORGANIC EXPERIENCE BEAUTY SL
RECURRIDO/S: Dª Paula
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 499
En el recurso de suplicación nº 6/18 interpuesto por el Letrado D. JOSÉ LUIS OCTAVIO DEL VALLE
en nombre y representación de ORGANIC EXPERIENCE BEAUTY SL , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social nº 19 de los de MADRID, de fecha 28 de octubre de 2016 , ha sido Ponente el Ilmo.
Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 578/16 del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Paula contra ORGANIC EXPERIENCE BEAUTY SL en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 de octubre de 2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimando las excepciones de prescripción opuestas por la entidad demandada, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por DOÑA Paula contra la entidad ORGANIC EXPERIENCE BEAUTY, SL (anteriormente NAIL SPLASH, SL), y en consecuencia, DECLARO el derecho de DOÑA Paula a percibir la suma de 150,00 euros brutos mensuales en concepto de pacto de no competencia y no concurrencia, y la suma de 58,93 euros adicional a lo que viene abonando la empresa en concepto de M. Vol. Absorbible.

CONDENO a ORGANIC EXPERIENCE BEAUTY, SL (anteriormente NAIL SPLASH, SL), a abonar a DOÑA Paula la suma de 1433,87 euros por diferencias salariales.

Dichas cantidades devengarán el 10% de interés por mora respecto a los conceptos salariales reclamados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Paula , mayor de edad, con NUM000 , viene prestando servicios para la entidad NAIL SPLASH, SL (actualmente denominada ORGANIC EXPERIENCE BEAUTY, SL), con antigüedad de 3 de septiembre de 2012, categoría profesional de esteticista encargada, en virtud de: Contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, para la prestación de servicios de estética-manicura, y duración del 3 de septiembre de 2012 al 2 de diciembre de 2012; determinándose una retribución total según convenio colectivo (doc. al folio 5 de las actuaciones).

Prórroga del contrato de trabajo de 4 meses de duración, del 3 de diciembre de 2012 al 2 de abril de 2013 (doc. al folio 7).

Conversión de contrato temporal en contrato indefinido, el 3 de abril de 2013, con jornada de trabajo a tiempo completo, determinándose una retribución total según Convenio colectivo de Peluquerías, Institutos de Belleza y Gimnasios (doc. al folio 9).



SEGUNDO.- El 1 de febrero de 2014 DOÑA Paula y la entidad NAIL SPLASH, SL, suscribieron Anexo al contrato de trabajo de duración determinada, al folio 10 y 11 de las actuaciones, pactando deber de confidencialidad de la trabajadora, y pacto de no concurrencia o no competencia del siguiente tenor literal: 'La trabajadora se compromete durante la prestación de servicios, y también una vez rescindido el contrato de trabajo por cualquier causa o motivo, a no realizar actividad, función o tarea alguna, sea por cuenta propia o ajena, que entre en concurrencia con la de esta empresa, las cuales declara conocer. El periodo de duración de esta prohibición será de seis meses contados desde la terminación del presente contrato por cualquier causa, restringiéndose únicamente al ámbito geográfico de la ciudad de Madrid (ámbito municipal), donde la empresa presta sus servicios.

A estos efectos, las partes declaran que, dentro de la retribución fija de la trabajadora, se encuentra incluida la cantidad de 1800 euros brutos anuales, como compensación económica por la no competencia especificada en esta cláusula, que será liquidada en la nómina mensual con la denominación de plus de no competencia.

El incumplimiento de esta cláusula, además de ser justa causa d despido, dará lugar a la indemnización a la empresa por parte de la trabajadora de la cantidad de 3000,00 euros, además de devolver las cantidades satisfechas por este concepto, todo ello sin perjuicio de la reclamación que pueda efectuar la empresa por los daños y perjuicios ocasionados'

TERCERO.- Obran en autos nóminas del año 2013, a los folios 108 a 120 por reproducidas.

En nómina de enero de 2014 se abonó a la demandante un importe bruto de 1315,01 euros y neto de 1100,00 euros, incluyendo los siguientes conceptos (doc. al folio 96 de las actuaciones): Salario base: 834,82 euros.

A Cta. Convenio: 66,49 euros.

M. Vol. Absorvibl: 229,73 euros.

Plus transporte: 44,83 euros.

P.P Paga Extra: 139,40 euros.

De febrero de 2014 a febrero de 2015, se abonó a la demandante la cantidad bruta de 1315,01 euros, y neta de 1100,00 euros, conforme los siguientes conceptos (doc. a los folios 97 a 107 y a los folios 84 y 85): Salario base: 834,82 euros.

A Cta. Convenio: 66,49 euros.

M. Vol. Absorvibl: 79,73 euros.

No Competencia: 150,00 euros.

Plus transporte: 44,83 euros.

P.P Paga Extra: 139,40 euros.

De marzo de 2015 a noviembre de 2015, se abonó a la demandante la cantidad bruta de 1268,59 euros, y neta de 1100 euros, conforme el siguiente desglose (doc. a los folios 86 a 94): Salario base: 834,82 euros.

A Cta. Convenio: 66,49 euros.

M. Vol. Absorvibl: 33,31 euros.

No Competencia: 150,00 euros.

Plus transporte: 44,83 euros.

P.P Paga Extra: 139,40 euros.



CUARTO.- Desde el 9 de diciembre de 2015 la demandante estuvo en situación de incapacidad temporal por riesgo durante el embargo y posteriormente de baja por maternidad hasta el día 2 de junio de 2016, recibiendo la prestación, reincorporándose a su puesto de trabajo el día 2 de junio de 2016 (doc. a los folios 75 y siguientes).



QUINTO.- El 17 de septiembre de 2016 ORGANIC EXPERIENCE BEAUTY, SL (anteriormente NAILS SPLASH, SL) comunicó a la demandante la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, emitiéndose finiquito, no estando conforme la demandante (al folio 125 de las actuaciones).



SEXTO.- La relación laboral que une a las partes se rige por el Convenio colectivo del sector de Peluquerías, Institutos de Belleza y Gimnasios (BOE 31 de marzo de 2015).

SÉPTIMO.- En fecha 2 de junio de 2016 se celebró acto de conciliación ante el SMAC de Madrid, teniéndose por intentado y sin efecto en virtud de papeleta de conciliación presentada el 18 de mayo de 2016 (al folio 14) .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 23 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en suplicación la empresa demandada en procedimiento sobre reclamación de cantidad, contra sentencia parcialmente estimatoria dictada por el Juzgado de lo Social, exponiendo en primer término motivo amparado en el art. 193, a) de la LRJS , en el que se alega infracción de los arts. 80.3 , 81.1 .y 3 , y 209 de la LEC .

Se funda la denuncia procesal en que mientras la acción ejercitada tiene por objeto el reconocimiento de derechos y cantidad, en el acta de conciliación previa que se acompañó con la demanda consta esta última como celebrada por modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin haberse cumplido con el trámite de conciliación previa referida a la demanda actual. La nulidad de actuaciones en virtud de haberse producido indefensión de la parte requiere de modo indefectible, entre otros presupuestos para que sea admitida, que haya habido protesta previa en el juicio oral pidiendo la subsanación de la falta ( Sentencia del Tribunal Constitucional 158/89 y SSTS de Tribunal Supremo de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991, y 22 junio 1992 ( RJ 19924603).

La indefensión ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1988 , 9/1989 ( RTC 19899) , 26/1989 y 33/1989 , entre otras) consiste en un impedimento del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

Examinada por la Sala la grabación de la vista oral, se constata que la parte demandada no planteó en ningún momento objeción o protesta relativa al incumplimiento del trámite de conciliación previa, por lo que el motivo se desestima.



SEGUNDO. - En el siguiente, amparado en el art. 193, b) de la LRJS , se interesa, en los respectivos apartados, la revisión de los ordinales primero, séptimo y la adición de uno nuevo, el octavo.

El texto alternativo que se propone para el hecho probado primero es idéntico al que consta en la sentencia, texto en el que figura como categoría profesional esteticista encargada (página 5 del recurso, sexto párrafo) lo que conduce a la desestimación del motivo.



TERCERO .- En el hecho probado séptimo consta que la conciliación previa se celebró sin efecto, solicitándose que este ordinal quede redactado así: ' En fecha 2 de junio de 2016 se celebró acto de conciliación ante el SMAC de Madrid,k teniéndose por intentado y sin efecto en virtud de papeleta de conciliación presentada el 18 de mayo de 2016, en concepto de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo (al folio 14), obrando en Autos los hechos alegados en la Papeleta de Conciliación, folio 159, por reproducidos.

No consta acreditado en autos la celebración del acto de conciliación respecto de la reclamación en concepto de reconocimiento de derechos y cantidad' El antecedente carece de relevancia para el fallo, al tratarse de defecto procesal que, como ya se ha apuntado, debió de aducirse en el acto del juicio. Se desestima el motivo.



CUARTO .- A continuación se interesa quede añadido al factum, como ordinal octavo, que ' El 18 de mayo de 2016, la trabajadora presentó papeleta de conciliación en concepto de derechos y cantidad, al folio 157, en base a los hechos que se tienen por reproducidos.

También el 18 de mayo de 2016, la trabajadora presentó papeleta de conciliación en concepto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al folio 159, en base a los hechos que se tienen pro reproducidos.' También la modificación postulada es intranscendente por el mismo fundamento que el anteriormente indicado, por lo que se desestima.



QUINTO. - En el motivo que se destina a la censura jurídica, ex art. 193, c) de la LRJS , se alega infracción de los arts. 80.1, c ), 80.3 , y 81.1 . y 3 de la LRJS , así como de los arts. 3.1, c ), 21.2 , 41 , 59.1 y 2 del ET , y 138.1 de la LRJS . Sobre las cuestiones de carácter procesal que suscita la recurrente en este apartado, ya analizadas y resueltas, ha de reiterarse lo indicado anteriormente: cuando el litigante considera que el Órgano Jurisdiccional ha incurrido en algún defecto o irregularidad procesal causante de indefensión, está obligado, para que su pretensión sea atendible en el recurso, a formular de modo expreso la protesta oportuna en el acto del juicio, con el fin de subsanar la anomalía, y de no hacerlo así, queda obstaculizado su planteamiento en la fase de suplicación. Por otro lado, la invocación de las normas de la LRJS citadas ha de encauzarse por la vía del apartado a) del art. 193 de este Texto Procesal, no en el marco de la infracción de normas sustantivas.

Por lo que concierne al pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato, la sentencia de instancia ha declarado su validez, premisa que determina como efecto la obligación para la empresa de abonar el importe pactado, que asciende a 150 euros mensuales. Esta cantidad indemniza, como concepto retributivo autónomo, el compromiso adquirido por la demandante de que no incidirá durante el tiempo pactado en competencia concurrente, sin que pueda actuar sobre el mismo neutralización retributiva alguna, habiendo mantenido la jurisprudencia que (...) para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad (valgan de reciente ejemplo las SSTS de 06/10/08 -rcud 4461/07 -; 04/02/09 -rcud 2477/07 -; 27/02/09 -rcud 439/08 -; 21/10/09 -rco 35/09 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -); afirmación de la necesaria homogeneidad que «puede obtenerse a través del método inductivo, consistente [al contrario que el deductivo] en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica» ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05 -), pero que de todas formas se ha relativizado en algunos supuestos, como ha sido en el de los conceptos retributivos antigüedad y salario base (sirvan como indicativas las SSTS 18/07/96 -rcud 2724/95 -; 26/03/04 -rco 135/03 -; y 06/03/07 -rcud 5293/05 -), habiéndose sostenido igualmente que «la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata (...) de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si (...) ello no supone disponer de ningún derecho necesario de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo» (así, STS 29/09/08 -rcud 2255/07 -). Con lo que parece apuntarse al paso desde una exigencia de estricta homogeneidad a la de posible neutralización entre conceptos que por genéricos -no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador- resulten homogeneizables.' (30 de septiembre de 2010 -rec. 186/2009).

Se ha señalado también que 'la compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión (téngase en cuenta, según reconoce la STS de 26-3-2004, R. 135/03 , que ese requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la STS de 18-7-1996, R. 2724/95 , en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.']'. SSTS de 4 diciembre 2013 rec. 720/2013 que a su vez cita la de 27 de noviembre de 2013 (rcud. 714/2013 ).

En la claúsula contractual suscrita entre las partes, se estipula que el compromiso de no concurrencia se compensa con 1800 euros anuales, dentro de la retribución fija de la trabajadora, que se liquidará como cantidad mensual con la denominación de pacto de no competencia, y que, se insiste, en ningún caso puede ser objeto de absorción o compensación, aunque la actora percibiera mensualmente un concepto salarial denominado mejora voluntaria absorbible.

Precisado lo anterior, y a tenor de la narración fáctica, no impugnada, y del cálculo realizado por la sentencia de instancia, la actora ha devengado la cantidad que ha sido objeto de condena.

Por lo que atañe a las restantes cuestiones deducidas por la empresa demandada, se ha de indicar que la acción ejercitada en demanda ha de ser tramitada por el procedimiento ordinario, al versar su objeto en una deuda retributiva que la trabajadora ha devengado como consecuencia de haber aplicado el mecanismo de la compensación y absorción sobre un concepto económico que no es susceptible de neutralizarse. No nos hallamos ante una decisión o medida empresarial que haya de enmarcarse en el régimen legal del art.41 del ET . Lo que se impugna es el incumplimiento por la empresa de la obligación de abono del salario y condiciones pactadas con la actora, conforme resulta de modo indudable tanto de la demanda como de lo relatado en hechos probados, por lo que ninguna conexión tiene el asunto, ni sustantiva ni procesal ( art. 138 de la LRJS ) con la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En consecuencia, se ha de estar a lo argumentado sobre el defecto antes referido relativo a la conciliación previa, y a que la demanda se ha canalizado por la modalidad procesal correcta, debiendo, por lo expuesto, desestimarse el motivo, y el recurso, confirmándose la sentencia.



SEXTO .- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito y la consignación, así como el abono de las costas ( art. 235.1 de la LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra sentencia dictada el 28-10-2016 por el Juzgado de lo Social número 19 de Madrid , en autos núm. 578/2016, que se confirma en su integridad. A la consignación y el depósito se les dará su destino legal. ORGANIC EXPERIENCE BEAUTY, S.L (antes NAIL SPLASH, S.L) abonará a la letrada que impugnó el recurso 500 euros en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 6/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 6/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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