Sentencia SOCIAL Nº 499/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 252/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 252/2018
Recurso de Suplicación 000252/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 499 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 000252/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de octubre de
2017 , aclarada por auto de 8 de noviembre del mismo año, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5
DE ALICANTE en los autos 000087/2017 seguidos sobre prestaciones, a instancia de Benito , representado
por la Procuradora de los Tribunales Dª Caridad Montalbán García y asistido por el Letrado D. David Díez
Pascual, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL representadas ambas entidades por la Letrada Dª María José Garrido Cámara; MUTUA
MAZ defendida por la Letrada Dª Cristina Aguilar Sanchis; y LEVANTINA Y ASOCIADOS MINERALES SA
defendida por el Letrado D. Luis Miguel Seller Miró, y en los que es recurrente Benito , ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda instada por Benito frente a INSS, TGSSA, MUTUA MAZ Y LEVANTINA Y ASOCIADOS MINERALES, SA, procede declarar la INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de marmolista, con derecho a la percepción de la correspondiente prestación, en la forma reglamentaria, sobre BR 2.070,17 euros/m en un 55% con efectos desde de 29-9-2016, más revalorizaciones, mejoras e intereses, condenando a las Entidades Gestoras a estar y pasar por esta declaración y al abono por la Mutua de la prestación en los términos indicados con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS, ABSOLVIENDO a la empresa'. En 8 de noviembre de 2017 se dictó auto de aclaración de sentencia en el extremo referido a la devolución de cantidad por IPP y subsidios.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Se emite parte de accidente de trabajo de fecha 16-6-2008 respecto de Benito , nacido el NUM000 -1977, con NIF n.º NUM001 y AFSS n.º NUM002 , que prestaba servicios para LEVANTINA Y ASOCIADOS MINERALES, SA, con CIF n.º A84433515 con antigüedad de 30-12-2006 como oficial marmolista, descrito el hecho como 'el trabajador realiza labores de cargas con carretilla elevadora, y labores de clasificado de material. A petición de clientes con maquinas manuales, sintiendo molestias en la muñeca Dr. sin saber origen', entrando en IT ese mismo día por contingencias profesionales según parte expedido por Maz que es quien las cubre respecto de la empresa, siendo dado de alta el 24-6-2008 por mejoría que permite trabajar, si bien el 3-12-2008 entra de nuevo en IT según parte realizándose IQ el 5-12-2008 para osteotomía de radio derecho de reorientación de radio distal y osteosintesis con placa en T con alta hospitalaria de 6-12-2008 según informe de 9-12-2008 del cirujano ortopeda Dr. Fausto .

SEGUNDO: Con el devenir del tiempo y la evolución clínica del paciente se emite propuesta clinico-laboral por la Mutua Maz fechada a 15-12-2009 en la que se propone la prorroga de la IT con base al art 128 LGSS lo que se notifica al INSS el 18-1-2010 y que se completará con nueva propuesta de 25-3-2010 en la que la mutua considera que al agotarse las posibilidades terapéuticas es factible instar una IPP lo que se comunica al INSS el 21-4-2010, dándose de alta medica al actor el 31-3-2010.

TERCERO.- Emitido informe de síntesis por el INSS a fecha 11- 5-2010 en el que se fijan como deficiencias significativas 'enfermedad de Kiembock derecha. Necrosis del semilunar. Intervenido (5-12-08) osteotomía radio drcho + osteosintesis EMO 02-10-09' y conclusiones 'propuesta de mutua de IP parcial, han quedado secuelas que limitan en el manejo importante de cargas o movimientos muy repetitivos', el 18-5-2010 el EVI propone en su dictamen indemnizar en la cantidad de 890 euros por LPNI del Baremo 71 por 'muñeca: limitación movilidad de menos de 50% en muñeca derecha' lo que se ratifica en Resolución INSS de fecha salida 2-7-2010 y con cargo a la mutua al tratarse de accidente de trabajo. Planteada reclamación previa por el actor en 27-7-2010, la misma se desestima en Resolución INSS de fecha salida 9-9-2010 que dará lugar a demanda y, con el oportuno devenir procesal, a sentencia de 27-11-2012 del juzgado de lo social n.º 3 de Alicante , autos n.º 881/2010, por el que se declara IPP derivada de accidente de trabajo para su labor de marmolista con abono de 49.684,08 euros (BR 2.070,17 euros x 24m) a cargo de la mutua y subsidiariamente el INSS y la TGSS, resolución en la que se indicaba que si bien el actor había estado desempeñando labores con la carretilla elevadora hasta el 8-9-2010 pasó a estar en la sección de embalaje de losa con preparación de etiquetas y etiquetado de cajones de material clasificado y últimamente en inspección de calidad en el almacén, habiendo sido declarado Apto con restricciones (evitación de movimientos repetitivos en muñeca derecha y exposición a vibraciones) por el servicio de PRL el 15-7-2010. La sentencia se ampara para declarar la IPP al cuadro de deficiencias del informe de síntesis de 11-5-2010 'enfermedad de Kiembock derecha. Necrosis del semilunar. Intervenido (5-12-08) osteotomía radio drcho + osteosintesis EMO 02-10-09.'

CUARTO.- En 12-11- 2014 entra el actor en IT por contingencias profesionales según parte de Maz por 'enfermedad de Kiembock muñeca derecha' siendo dado de alta el 5-3-2015 por mejoría que permite trabajar, si bien el 10-10-2015 entra nuevamente en IT por recaída del accidente de 16-6-2008 con diagnostico de contusión en muñeca según parte de Maz siendo dado de alta el 20-8-2016, emitiéndose propuesta clínico- laboral de la Mutua fechada a 31-8-2016 tras instar IPT el trabajador ante el INSS, manteniéndose en la procedencia de una IPP ya indemnizada. Emitido dictamen del EVI a 27-9-2016 que ratifica el diagnostico de enfermedad de Kiembock derecha con necrosis de semilunar fijando como limitaciones 'artrodesis total de muñeca derecha de la flexoextensión completa y disminución de fuerza en mano derecha de paciente diestro' proponiendo la ratificación de la IPP, el INSS dicta resolución de fecha salida 29-8-2016 validando la propuesta del EVI y que es objeto de reclamación previa de fecha 15-11-2016 la cual es desestimada en Resolución final INSS de fecha salida 14-2-2017.

QUINTO.- Durante la tramitación de la causa se ha emitido informe en fecha 14-7-2017 (se anula el previo de 21-6-2017) por el forense adscrita al juzgado Dr. Jaime que se da por reproducido, el cual, tras consignar antecedentes clínicos y proceder a la exploración personal, concluye con que las patologías del actor tienen carácter crónico estando agotadas todas las posibilidades curativas, provocando 'DOLOR ARTICULAR, BLOQUEO MOVILIDAD MUÑECA DERECHA Y PERDIDA DE FUERZA Y CAPACIDAD DE PRENSA Y PINZA en paciente diestro, lo que se traduce en una limitación para tareas que impliquen movimientos repetidos de MSD, trabajos de precisión, manejo manual de cargas MSD y en general cualquier actividad que precise uso moderado-intenso de MSD. La existencia de requerimientos ligeros- moderados, si bien es posible su realización, las características de las lesiones implican incapacidad para realización de dichas actividades de manera continuada y eficiente.'

SEXTO.- Caso de estimarse la IPT seria procedente fijar como BR 2.070,17 euros/mes en un 55% con fecha de efectos de 29-9-2016 y cargo a la mutua Maz, previa devolución de cantidad por IPP y subsidios. SÉPTIMO.- La empresa se halla al corriente de sus obligaciones para con el actor'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Benito , que fue impugnado por la Mutua Maz. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado de don Benito la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de fecha 24 de octubre de 2017 , aclarada por auto de 8 de noviembre siguiente, en la que, si bien se estimó su demanda y se le declaró en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de oficial marmolista con efectos económicos desde el 29 de septiembre de 2016, se señaló que ello debía ser así 'previa devolución de cantidad por IPP y subsidios'.



SEGUNDO.- 1. El recurso se instrumenta a través de dos motivos redactados, respectivamente, por el cauce previsto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

2. Por el primero de ellos se pretende que se modifique el hecho probado sexto a fin de que se suprima la frase en la que se dice que de estimarse la IPT lo sería 'previa devolución de cantidad por IPP'.

Se estima esta petición, porque de acuerdo con una constante y retierada doctrina jurisprudencial en el relato fáctico de la sentencia solo tienen cabida datos de hechos y no nociones jurídicas ( SSTS de 27-3-2000 -rcud. 2497/1999 - y 7 de marzo de 2018 -rco.42/2017 -). Y, en consecuencia, tampoco pueden contener aseveraciones como la que hace se en ese hecho probado de la sentencia recurrida, que suponen una clara anticipación del fallo de la sentencia. Por tanto, y sin perjuicio de lo que se pueda razonar en la fundamentación jurídica, procede eliminar la frase: 'previa devolución de cantidad por IPP'.



TERCERO.- 1. En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 40 e) de la Orden de 15 de abril de 1969, en relación con un pronunciamiento de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha que, por no integrar el concepto de jurisprudencia ( art. 1.6 del Código Civil ), no es hábil para fundar este motivo ( art. 196.2 LRJS ).

2. La tesis que mantiene el recurrente, es que la interpretación de este artículo 'deja de manera clara y contundente que solo se deberá devolver la cantidad anteriormente reconocida que se solapen con la prestación reconocida en la revisión'.

3. Para la adecuada resolución de la controversia, conviene recordar los principales datos de interés que se desprenden de la sentencia y que no son objeto de controversia. Así, se relata en ellos, que el Sr. Benito sufrió un accidente de trabajo en el mes de junio de 2008 cuando prestaba servicio como oficial marmolista para la empresa Levantina y Asociados Minerales, S.A. A consecuencia de ello y tras dos periodos de incapacidad temporal, por sentencia de 27 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social núm 3 de Alicante se le reconoció una incapacidad permanente parcial con derecho a percibir la cantidad de 49.684'08 euros, que es el equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora que estaba fijada en 2.070'17 euros. En esa sentencia se declaró probado que el Sr. Benito padecía, como dolencia más significativa, enfermedad de Kiembock con necrosis del semilunar.

Posteriormente, el 12 de noviembre de 2014, el Sr. Benito inició un nuevo periodo de incapacidad temporal por contingencia profesional y con diagnóstico de enfermedad de Kiembock en muñeca derecha.

Tras la instrucción del correspondiente expediente de revisión por agravación de la incapacidad permanente que tenía reconocida, se dictó resolución por el INSS proponiendo la ratificación de la incapacidad permanente parcial. Frente a esta resolución se interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento judicial en el que, como ya hemos señalado, se ha dictado sentencia que, tras ser aclarada por auto de 8 de noviembre de 2017, declara con don Benito se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de marmolista y le reconoce a percibir una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora de 2.070'17 euros con efectos económicos desde el día 29 de septiembre de 2016, pero 'previa devolución de cantidad por IPP'.

4. Como se ha indicado, el recurrente entiende que este pronunciamiento de la sentencia de instancia vulnera el artículo 40, letra e) de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las Prestaciones por Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social. En este precepto, bajo el epígrafe 'consecuencias de la revisión' se regulan en diferentes apartados los efectos que se derivan de la revisión posterior de una invalidez previamente reconocida. En concreto, y por lo que interesa al presente supuesto, se dispone en el apartado e) lo siguiente: 'e) Si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le hubiera dado derecho a una cantidad a tanto alzado se le reconociese, como resultado de la revisión, otro grado que le dé derecho a una pensión, ésta se devengará a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado, pero no comenzará a percibirse hasta que se haya deducido de la misma el importe correspondiente a las mensualidades de la cantidad alzada percibida que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho a ella.' En este precepto se regula, precisamente, el supuesto de hecho que se enjuicia en este procedimiento: reconocimiento inicial de una incapacidad permanente parcial por la que el Sr. Benito percibió una cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora, y posterior reconocimiento por revisión de una incapacidad permanente en el grado de total con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de esa misma base reguladora.

Para este caso, ese apartado e) del artículo 40 de la Orden de 15 de abril de 1969 contiene dos reglas: 1ª) Que la pensión asociada a la nueva incapacidad se devenga a patir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva que la haya declarado. 2ª) Pero, ello no obstante, la nueva pensión no comienza a percibirse hasta que se haya deducido de ella el importe de las mensualidades de la cantidad alzada percibida ' que excedan de las transcurridas desde que se le reconoció el derecho a ella '. Según esta última regla, lo que se debe deducir de la nueva pensión no es el importe total de las 24 mensualidades percibidas en su día por el trabajador cuando se le reconoció la incapacidad permanente parcial, que es lo que declara la sentencia recurrida en su fallo, sino solo el importe que se corresponda con el periodo de esos 24 meses que se superpongan con la nueva pensión por incapacidad permanente total. La referencia a las ' mensualidades de la cantidad percibida que excedan de las transcurridas desde que se le reconoció el derecho a ella ', se debe interpretar en el sentido de que se cuentan 24 mensualidades desde la fecha del reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, y si el devengo de la nueva pensión comienza antes de que hayan transcurrido ese periodo de 24 meses, la pensión solo comenzará a percibirse cuando haya transcurrido el periodo de tiempo que reste entre la resolución que reconoce la nueva pensión y el número de meses que resten hasta completar los 24.

Téngase en cuenta que en estos supuestos estamos antes dos situaciones protegidas diferentes: una primera, por la que se le reconoció una incapacidad permanente parcial y como consecuencia de ello el derecho a percibir la indemnización a tanto alzado prevista para esta contingencia; y una segunda situación producida años más tarde, en que se constata que se ha producido una agravación de aquellas dolencias, de tal intensidad, que merecen el reconocimiento de una incapacidad permanente total. De aceptarse la tesis de la sentencia recurrida, se estaría dejando injustificadamente sin protección la primera contingencia, olvidando que el daño que se indemnizó entonces es distinto del que da lugar a la nueva pensión. Lo que la norma pretende, no es que se ignore la primitiva situación que dio lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, pues ello llevaría al absurdo de tener que el beneficiario tuviera que reintegrar la indemnización a tanto alzado aún en el supuesto de que la revisión de grado tuviera lugar muchos años más tarde, sino solo que se produzca una cierta compensación en el caso de que esa revisión se produzca en un periodo breve de tiempo coincidente con el número de mensualidades que sirven de base para el cálculo de la indemnización.

5. La aplicación de estos criterios al supuesto enjuiciado nos conduce a la estimación del recurso, pues han transcurrido más de 24 meses entre la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante de 27 de noviembre de 2012 que le reconoció al Sr. Benito una incapacidad permanente parcial, y la sentencia hoy recurrida en que se le declara en situación de incapacidad permanente total que fue dictada el 24 de octubre de 2017 y en que se fijó una fecha de efectos económicos de 29 de septiembre de 2016.



TERCERO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Benito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de fecha 24 de octubre de 2017 , aclarada por auto de 8 de noviembre de 2017 (autos 87/2017); y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que se hace en ella sobre la obligación del demandante de devolver la indemnización percibida en su día por la incapacidad permanente parcial.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0252 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.