Sentencia SOCIAL Nº 499/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 276/2019 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 276/2019
NIG PV 20.05.4-18/001781
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001781
SENTENCIA Nº: 499/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Anibal contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 20 de noviembre de 2018 , dictada en proceso sobre
(IAC), y entablado por el citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que D. Anibal , nacido el día NUM000 de 1961, ha venido trabajando como albañil, habiendo figurado afiliado como tal en el RETA.



SEGUNDO . Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad al actor es el siguiente: DISCRETOS SIGNOS DE ESPONDILOSIS LUMBAR Y DORSAL BAJA T10/T12, SIN COMPROMISO SIUIGNIFICATIVO DE CANAL O FORAMINAL. HEPATITIS AUTOINMUNE CON FIBROSIS AVANZADA.



TERCERO.Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: SUFRE DOLOR A NIVEL DE COLUMNA LUMBAR CON IRRADIACIÓN POR CARA POSTERIOR DEL MUSLO, PANTORRILLA Y PIE HASTA EL PRIMER DEDO, EN TRATAMIENTO CON TRAMADOL Y PARACETAMOL. LEVE LIMITACIÓN DE LA FLEXIÓN DE COLUMNA LUMBAR, 28 CMS DDS. CONSERVA UN BALANCE ARTICULAR Y MUSCULAR DENTRO DE PARÁMETROS DE NORMALIDAD A NIVEL DE COLUMNA CERVICAL Y DORSAL, ASÍ COMO A NIVEL CADERAS Y DE EXTREMIDADES INFERIORES Y SUPERIORES, PUDIENDO ADOPTAR PUNTAS Y TALONES, CONSERVANDO MARCHA LIBRE Y AUTÓNOMA, Y UNA ESTÁTICA MONOPODAL ALTERNANTE.



CUARTO.Que la base reguladora asciende a la suma de 752,90 euros, con efectos desde la fecha de la presente resolución.



QUINTO.Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Anibal contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que el demandante no se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Absoluta o Total por enfermedad común, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, ABSOLVIENDO a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que ha desestimado su demanda en la que interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de la incapacidad permanente total para su profesión de albañil que viene ejerciendo integrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

La decisión judicial ha considerado que el actor, que presenta signos de espondilosis lumbar y dorsal baja, con hepatitis autoinmune con fibrosis avanzada, no está inhabilitado para desempeñar las esenciales tareas de su profesión ni mucho menos todas las existentes en el mundo laboral, dado que las repercusiones funcionales del cuadro secuelar que aqueja no son relevantes.

La entidad gestora responsable de la prestación ha presentado escrito impugnando el recurso.



SEGUNDO.- Amparado formalmente en la letra b) del art.193 LRJS , el primero de los motivos pretende la reforma de la crónica judicial, en concreto de los ordinales segundo y tercero, que reflejan el cuadro clínico residual y los menoscabos funcionales del trabajador, a fin de que se añada al ordinal segundo -con apoyo fundamental en la pericial del Dr. Bernabe ratificada en juicio, prueba propuesta por la parte actora, y también con concretas partes de los informes que indica- que aqueja también 'Astenia generalizada y pérdida importante de masa muscular' , en tanto que en las limitaciones funcionales obrantes en el hecho probado tercero interesa que se incorpore que ' La astenia generalizada impide realizar actividad diaria normalizada por cansancio a causa de la hepatitis autoinmune '.

Modificación fáctica que no prospera puesto que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de los elementos probatorios pues supondría sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, máxime cuando se apoya en los informes médicos ya valorados como se desprende del fundamento jurídico cuarto párrafo 4º de la sentencia, no advirtiendo error alguno padecido por el Magistrado de instancia, quien ya ha considerado la hepatitis autoinmune con fibrosis avanzada, estableciendo como déficits funcionales del trabajador discretos signos de espondilosis lumbar y dorsal baja T10/T12, sin compromiso significativo de canal o foraminal, sin considerar la astenia generalizada impeditiva de una vida normal.



TERCERO.- El segundo y último motivo denuncia la infracción del art.194, apartados c ) y b) del TRLGSS aprobado por RDL 8/2015 de 30 de octubre .

Sostiene el motivo que los menoscabos funcionales que padece el demandante le hacen tributario de la incapacidad permanente absoluta incidiendo con apoyo fundamental en la pericial de parte, en la astenia generalizada y en la pérdida de masa muscular y de peso, y en todo caso manifiesta que no puede afrontar la esencia de una profesión como la de albañil dado el cansancio continuo y los dolores que aqueja, tratados con analgesia de segundo escalón.

En nuestro sistema las incapacidades permanentes recogidas en la norma legal son esencialmente profesionales, de manera que la incapacidad permanente absoluta es aquella situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, sin que se equipare inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor puesto que como se desprende de la LGSS, la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta, exigiéndose la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial.

Por su parte, la incapacidad permanente total es la que inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

De acuerdo con los extremos fácticos contenidos en sentencia el actor, nacido en NUM000 de 1961 aqueja discretos signos de espondilosis lumbar y dorsal baja T10/T12, sin compromiso significativo de canal o foraminal y hepatitis autoinmune con fibrosis avanzada, patologías que se traducen en dolor a nivel de la columna lumbar con irradiación por cara posterior del muslo, pantorrilla y pie hasta el primer dedo, en tratamiento con Tramadol y Paracetamol, con leve limitación de la columna lumbar, conservando el balance muscular y articular dentro de la normalidad a nivel de columna cervical y dorsal, así como a nivel de caderas y de extremidades inferiores y superiores, pudiendo adoptar puntas y talones, conservando marcha libre y autónoma y estática monopodal alternante.

Estos déficits funcionales han de ser puestos en relación con la profesión de albañil que comporta, como es notorio, trabajos de tabicación, derribo, cementado, tareas que a su vez exigen manejo de materiales e instrumentos de pesos variados, y exige la adopción de posturas forzadas que conllevan sobrecarga de columna cervical y lumbar, bipedestación prolongada y deambulación por terrenos y superficies de distinta clase, trabajos en alturas etc.

Estamos ante una profesión de corte físico, ocupación eminentemente manual que hoy por hoy y en consonancia con la instancia entendemos que puede afrontar el actor a la luz de las mermas funcionales que hemos descrito, puesto que sus dolencias no se traducen en unos menoscabos físicos inhabilitantes para su desempeño desde el momento en que mantiene dentro de la normalidad las extremidades superiores, la columna cervical y dorsal, la columna lumbar tiene una limitación de movilidad leve, sin problemas para la deambulación ni tampoco para la bipedestación, y la hepatitis autoinmune que aqueja está siendo objeto de control y seguimiento médico, sin que en el momento actual se traduzca en una impedimento para llevar a cabo su profesión.

En consecuencia, no ha errado la instancia al resolver como lo ha hecho, por lo que previa desestimación del recurso de suplicación procede confirmar la sentencia en sus propios y atinados razonamientos.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Anibal contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 3 de San Sebastián de fecha 20-11-18 , dictada en los autos nº 348/18, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0276-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0276-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.