Sentencia Social Nº 4998/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5682/2006 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0005682 /2006 IP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, veintidós de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005682 /2006 interpuesto por Felipe contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Felipe en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP , GRANITER S.A. . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000447 /2006 sentencia con fecha por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante D. Felipe , nacido el día 18 de septiembre de 1.969, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM000 , viene trabajando desde el 28 de abril de 1.999 para la empresa Graniter, S.A., dedicada a la actividad de cantera, haciéndolo como oficial de 3a cortador y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de accidentes de trabajo de 42'28 euros. Segundo.- Con fecha 4 de marzo de 2.005 cuando el actor se encontraba en su puesto de trabajo realizando una de sus labores habituales consistente en cortar una plancha de granito sufrió un accidente laboral al atraparle la mano izquierda, iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 27 de mayo de 2.005 por la Mutua Fremap con las secuelas que más adelante se describen, Mutua a la que se dio el oportuno parte de accidente laboral por ser la entidad con la que la empresa Graniter, 5 .A. tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo del actor. Tercero.- Iniciado expediente de valoración de secuelas con propuesta de la Mutua de lesiones permanentes no invalidantes, el Equipo de Valoración de Incapacidades, previo informe emitido en fecha 28 de abril de 2.006, formuló el día 4 de mayo a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 24 de mayo reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado por el baremo número 81 de la Orden de fecha 5 de abril de 1.974, modificada por la de fecha 16 de enero de 1.991, en la cantidad de 420 euros, cuyo pago debería serle abonado por la Mutua Fremap, sin que el percibo de la citada indemnización hubiese de perjudicar su derecho a continuar al servicio de la empresa. El día 7 de junio interpuso el beneficiario reclamación previa solicitando que se le declarase en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual, reclamación que, previa audiencia a la Mutua, le fue desestimada por dicho Instituto por silencio administrativo. Cuarto.- A consecuencia del accidente sufrido el actor padece: pérdida de sustancia en cara palmar de los dedos de la mano izquierda, avulsión parcial de interfalángica distal del 30 dedo con despegamiento de la uña a nivel de la raíz procediéndose a la limpieza de las heridas y sutura del pulpejo del dedo manteniendo la uña en lecho ingueal, presenta disminución de la movilidad y sensibilidad en el 3° dedo de la mano izquierda así como hipotrofia en músculos de las eminencias tenar e hipotecar; exploración de mano izquierda: adelgazamiento de eminencias tenar e hipotecar, limitación de los últimos grados de la movilidad flexora del 3° dedo; resonancia magnética: edema en tejido celular subcutáneo tanto en cara volar como dorsal; electromiograma: existencia de síndrome del túnel del carpo que afecta a la conducción sensitiva distal en el segmento del carpo de forma moderada; refiere dolor en la mano y parestesias en los dedos. El demandante es diestro. Quinto.- El demandante trabaja como oficial de 3a cortador en cantera y tras el accidente y al reincorporarse a la empresa. ésta lo trasladó de puesto a la pulidora. En los demás puestos de trabajo se utilizan ambas manos, debiendo hacerse fuerza.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Felipe contra la empresa Graniter S. A.,la Mutua Fremap, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dicos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa debe resolverse sobre la aportación de los documentos que el Letrado D. Guillermo Barros Arias-Castro, en la representación que tiene acreditada de D. Felipe , realiza con escrito presentado en el Registro del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 8 de octubre de dos mil ocho y del que oportunamente se ha dado tranlado al resto de las partes.

Uno de los documentos aportados es parte de alta médica, emitido en fecha 21-7-2008 y derivado de contingencias comunes, y el otro un certificado de minusvalía emitido el 15-9-2008, en el que se valoran lesión de nervio mediano miembro superior izquierdo e hipoacusia bilateral, siendo ambos de fechas posteriores a aquella en la que se dictó la sentencia impugnada, pero no pueden ser admitidos por no reunir los requisitos que exige el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues lo cierto es que dichos documentos en realidad no vienen a recoger datos referidos a hechos anteriores a la presentación de la demanda sino que refleja el primero un alta médica de un proceso de contingencias comunes que no parece tener relación alguna con el accidente de trabajo en su día sufrido y una calificación de minusvalía que tiene en cuenta, además de posibles secuelas derivadas de accidente de trabajo, una hipoacusia bilateral cuyo origen profesional no consta, así como tampoco que la presentara, en uno u otro grado, en la fecha de emisión de la Propuesta del EVI y que no pueden ser valorados a los efectos de determinar la concurrencia o no de un grado de incapacidad en aquel momento.

SEGUNDO.- La sentencia desestima la demanda y absuelve a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que recurre en suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estime la demanda y se declare al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual y con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.268,49 euros, es decir, de 30.441,60 euros condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración y a que le abonen dicha indemnización.

TERCERO.- Para ello solicita, en el primero de los motivos de suplicación y al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la modificación de los hechos probados, y concretamente del segundo, pretendiendo que quede redactado en la siguiente forma: " A consecuencia del accidente sufrido el EVI ha reconocido en sus conclusiones que el actor padece: Herida en dedos de la mano izquierda. Probable lesión del mediano izquierdo por aplastamiento. Alteraciones en la sensibilidad del 3º dedo de la mano izquierda así como hipotrofia en músculos de las eminencias tenera e hipotecar y disminución de la movilidad flexora end icho 3º dedo en mas de un 50%. En sus conclusiones el facultativo del EVI dice: Alteraciones motoras y sensitivas en mano izquierda particularmente en 3º dedo que dificultan la utilización de dicha mano para su trabajo en el momento actual. Según resonancia magnética: edema en tejido celular subcutáneo tanto en casa volar como dorsal, y según electromiografia la exploración elctromiográfica del nervio mediano izquierdo pone de manifiesto la existencia de un síndrome de ?tuner del carpgo en estadio inicial que afecta a la conducción sensitiva distal en el segmento del carpo", con base en los documentos obrantes a los folios 56, 56 vuelto, 54, 54 vuelto, 55 y 55 vuelto de autos.

Debe señalarse en primer lugar que existe un error material al señalar el hecho probado, ya que las dolencias se reflejan en el cuarto y no en el segundo, por lo que la modificación pretendida debe referirse a aquel.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico -sentencias de 31 de octubre de 1988, 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992-; 2º ) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura -sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas -Sentencias de 19 de diciembre de 1988, 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa -Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989-; y 3º ) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico -Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, pues, por un lado, la parte pretende la introducción no de las secuelas derivadas del accidente de trabajo, sino de las lesiones que presentaba en el momento de sufrir del accidente, y, por otro, las secuelas se encuentran substancialmente reflejadas en la redacción dada por el juez a quo al ordinal cuarto, habiendo formado su criterio siguiendo las reglas establecidas en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y teniendo en cuenta la totalidad de los elementos probatorios obrantes en autos.

CUARTO.- Finalmente, con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , señala que se han infringido los artículos 43.1 y 2 de la Constitución Española, el artículo 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos y el artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6 .

No resultan de aplicación a la presente litis los apartados 1 y 2 del artículo 43 de la Constitución, por referirse al derecho a la salud pública, lo que no se enjuicia en la presente litis, pues el actor no pretende en modo alguno que se le faciliten prestaciones médico-farmacéuticas, ni que se proteja su salud, sino la obtención de prestaciones del sistema de la seguridad social. Tampoco resulta de aplicación el artículo 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al referirse a la protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos laborales, estableciendo una serie de obligaciones para los empresarios.

En cuanto a la denuncia de la infracción del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , no puede prosperar, pues la naturaleza y entidad de las dolencias recogidas en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, no permiten determinar que el actor haya sufrido una disminución de su capacidad laboral superior al 33%, toda vez que las secuelas del accidente de trabajo sufrido afectan a la mano izquierda, que es el miembro no principal y de apoyo, al ser el actor diestro, afectando a la movilidad y sensibilidad del tercer dedo y concretamente a los últimos grados de la movilidad flexora del tercer dedo, sin que conste que exista pérdida de fuerza ni que afecte a la realización de actividades con la maquinaria que debe emplear, o que ocasione un substancial menor rendimiento, pudiendo realizar perfectamente las funciones de garra y pinza y casi en su totalidad la de puño

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO, en nombre y representación de D. Felipe , contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Vigo , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP y la empresa GRANITER S.A., sobre INVALIDEZ derivada de ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.