Sentencia Social Nº 5/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 354/2007 de 11 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00005/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100409, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000354 /2007

Materia: REINTEGRO DE PRESTACIONES

Recurrente/s: HORMIGONES DEL NALON S.A., Lázaro

Recurrido/s: INSS, TGSS , HORMIGONES DEL NALON S.A. , Lázaro

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 0000092 /2006

SENTENCIA Nº: 5/08

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a once de Enero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000354 /2007, formalizados por el Letrado JAVIER AURELIO RODRIGUEZ PEREZ, en nombre y representación de HORMIGONES DEL NALON S.A., y por la Letrada ELENA MARTINEZ LOPEZ en nombre y representación de la EMPRESA MARTIN DELGADO GARCIA , contra la sentencia de fecha veinticuatro de julio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000092 /2006 (Y ACUMULADOS 108/06 del Juzgado de igual clase nº 4 de Oviedo), seguidos a instancia de HORMIGONES DEL NALON S.A., representado por el LETRADO JAVIER AURELIO RODRIGUEZ PEREZ frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas Entidades representadas por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL; EMPRESA MARTIN DELGADO GARCIA, representada por LA LETRADA DÑA. ELENA MARTINEZ LOPEZ y HEREDEROS DE Juan Ignacio , representados por el LETRADO D. RAFAEL CARRION GARCIA, en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticuatro de julio de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.-D. Juan Ignacio , prestó servicios para la empresa MARTIN DELGADO GARCIA desde el 01-02-2001, con la categoría profesional de Oficial Mecánico 2ª.

2.-La empresa HORMIGONES DEL NALON S.A. suscribió con la empresa MARTIN DELGADO GARCIA un contrato de arrendamiento de servicios con fecha 01-07-2001, que tenía por objeto la reparación y el mantenimiento del parque de los elementos de transporte y maquinaria de la primera, labores que se desarrollarían en la nave que esta tiene en Las Tejeras-Lada- Langreo, y utilizando para ello la herramienta y maquinaria propiedad de la principal.

En el citado contrato se contenían, entre otras, las siguientes cláusulas:

c) El contratista Don Lázaro observará el cumplimiento de la normativa vigente en materia de prevención, seguridad e higiene laboral en la ejecución de los trabajos en que intervenga su personal y a tal efecto les dotará de las prendas y medios homologados que la vigente normativa exija. El incumplimiento de estas normas sobre Prevención, Seguridad e Higiene Laboral, facultará a HORMIGONES NALON S.A. a imponer una sanción por importe no superior a 50.000 ptas. por cada incumplimiento y, en caso de reiteración, a resolver este contrato sin derecho a indemnización alguna.

d) HORMIGONES NALON S.A. se reserva el derecho de rechazar en cualquier momento aquel personal del contratista que, a su juicio, no reúna las condiciones de idoneidad suficientes o no cumplan las normas de Prevención, Seguridad e Higiene Laboral, sin otro requisito que la comunicación escrita a Don Lázaro .

3.-La empresa MARTIN DELGADO GARCIA no tenía elaborado ningún Plan de Prevención de Riesgos, habiendo asumido el realizado por la empresa HORMIGONES DEL NALON S.A., el cual no contemplaba la evaluación de riesgos del puesto de trabajo del trabajador D. Juan Ignacio .

4.-El 22-03-04 sobre las 16,15 horas, se encontraba D. Juan Ignacio trabajando en el interior de la nave en unión del titular de la empresa cambiando los ferodos a un camión hormigonera, para lo cual colocó dos gatos debajo de la cabina del camión para levantarla y quitar las ruedas delanteras para proceder a la sustitución de los ferodos de los frenos; mientras D. Lázaro estaba preparando los ferodos nuevos en un banco de trabajo cercano al camión, el trabajador se introdujo debajo de la cabina del camión, fallando en ese momento los sistemas de suspensión de los gatos que sujetaban al camión elevado, cayendo sobre el trabajador atrapándole y causándole la muerte.

El citado empresario no había procedido a la organización de la prevención de riesgos de modo alguno, ni había recibido el trabajador una formación específica ni información sobre los riesgos inherentes al puesto de trabajo, contando solamente con la experiencia adquirida durante el tiempo que llevaba prestando servicios.

5.-Tras la producción del accidente, por parte de la Inspección Provincial de Trabajo de Asturias se procedió a investigar los hechos, levantándose Acta de Infracción nº 574/04, proponiendo la imposición de una sanción de 30.050,61 € a la empresa MARTIN DELGADO GARCIA, con responsabilidad solidaria de la empresa HORMIGONES DEL NALON S.A., por la comisión de una infracción Grave tipificada en el artículo 12.16 b) del RDLeg 5/2000 , y ello por infracción de lo establecido en los artículos 3, 4, 5 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y lo señalado en el Anexo II Punto 1 Apartados 1, 2, 3 y 7 de dicho Real Decreto, todo ello en relación con lo preceptuado por los artículos 14.1 y 2, de la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales .

Se inició igualmente de oficio un expediente en materia de Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad, dictándose Resolución por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 26-09-05 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, imponiendo a la empresa MARTIN DELGADO GARCIA un recargo de prestaciones del 50 %, con responsabilidad solidaria de la empresa HORMIGONES DEL NALON S.A.

6.-Contra la anterior Resolución se interpusieron por parte de ambas empresas Reclamaciones Previas, las que fueron expresamente desestimadas mediante Resolución de fecha 21-12-05.

7.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación de la parte demandante HORMIGONES DEL NALON S.A., y codemandada EMPRESA D. MARTIN DELGADO GARCIA siendo impugnados de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos recursos de Suplicación que las Empresas demandantes formulan contra la Sentencia de instancia, que desestimó la petición de dejar sin efecto el recargo de prestaciones que les ha sido impuesto con carácter solidario o, subsidiariamente, rebajarlo a un 30%, insisten en mantener la inexistencia de responsabilidad alguna por su parte en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador fallecido.

Debe rechazarse, con carácter previo, la causa de inadmisión de los recursos alegada por los Herederos del trabajador en los escritos de impugnación, pues, de conformidad con los propios preceptos que invocan -artº 228 y 193-2 de la Ley de Procedimiento Laboral - la exigencia de consignación, como requisito para acceder a la suplicación, queda limitada a aquellos supuestos en que la Sentencia impugnada hubiera condenado al pago de cantidad, circunstancia ausente en el presente caso en el que el pronunciamiento de la Sentencia es la desestimación de las demandas y absolución de los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- La tesis común a los dos recursos es que ambas Empresas observaban con todo escrúpulo cuantas cautelas y disposiciones preventivas manda la Ley, en materia de Seguridad Laboral, y que el accidente ocurrió por culpa exclusiva de la víctima, sosteniéndose también, en el formulado por Hormigones del Nalón S.A., que no puede declararse su responsabilidad solidaria, porque la actividad de la contrata no entra dentro de su ciclo productivo.

Comenzando por este último extremo, no cabe acoger la revisión fáctica que solicita, con amparo en el artº 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, consistente en modificar el hecho probado segundo para precisar que la actividad de Hormigones del Nalon S.A., es la producción de hormigón y la del Empresario Lázaro la reparación y mantenimiento de vehículos, pues, de partida, la actividad a la que se dedican ambas Empresas ya se recoge en los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, al resolver la cuestión relativa a su responsabilidad solidaria, y, además, no es cierto que la recurrente se dedique exclusivamente a la producción de hormigón. Su actividad es la de fabricación, venta y distribución de hormigón con sus propios vehículos, habiendo contratado con el Empresario individual la prestación del servicio de reparación y mantenimiento del parque de los elementos de transporte y maquinaria asociada al mismo.

Señala el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de Enero de 1995 , que "para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, los que forman parte de las actividades principales de la empresa", y que "también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial". Tal doctrina ha sido seguida luego en Sentencias de 24 de noviembre de 1998 y de 22 de noviembre de 2002 ; esta última reitera que lo determinante de que "una actividad sea propia de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo".

Sentado lo anterior, no es dudoso que la reparación y mantenimiento de los camiones forma parte de la "propia actividad" de la empresa recurrente, pues no se concibe el desarrollo de su actividad de distribución de hormigón, con sus propios camiones, sin un adecuado mantenimiento y reparación de los mismos.

Es claro, por tanto, que el supuesto de hecho examinado está dentro de la previsión del artº 24-3 de la Ley 31/1995 : contratación por la empresa principal de otra empresa para la realización de obras o servicios que corresponden a la propia actividad de aquella y que se han de realizar en su propio centro de trabajo.

Prescribe dicho precepto que, en tal supuesto, la empresa principal deberá vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. No se trata, como afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de Mayo de 2005 , de la exigencia de un control máximo y continuado -que, ciertamente, podría hacer ineficaz esta modalidad productiva- pero sí de un control efectivo, que no se ha producido en el caso, pues la propia recurrente reconoce en su escrito (motivo segundo de revisión fáctica) que su actividad preventiva, respecto a la actividad que el contratista realizaba en el taller de reparación de vehículos, se limitó a hacerle participe de su Plan de Prevención -que no contempla los riesgos inherentes a la misma- y a informarle de los riesgos existentes en el Centro de Trabajo común a ambos.

TERCERO.- Los dos recursos solicitan la revisión del hecho probado tercero para hacer constar que Lázaro había elaborado, en julio de 2003, su propio plan de prevención de riesgos, pretensión que ha de ser rechazada por carecer de utilidad alguna para variar el Fallo de instancia, pues aunque es cierta la existencia de dicho plan (folios 793 a 804 de los autos), en el que se contemplan las operaciones de montaje y desmontaje bajo los vehículos y se identifica el riesgo de atrapamiento por desplome del vehículo, estableciendo como medidas correctoras el mantenimiento periódico de los equipos y comprobar la estabilidad de los gatos y demás soportes móviles, asi como asegurar el vehículo con calzos u otros elementos apropiados antes de iniciar los trabajos de reparación, lo cierto es que tales medidas no fueron observadas en el caso puesto que el camión se desplomó sobre el trabajador causándole la muerte.

CUARTO.- Pretenden también los recursos, con amparo en el artº 191 b), de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del ordinal cuarto de los hechos declarados probados y su sustitución por la redacción alternativa que proponen, modificación fáctica que ha de ser rechazada pues ninguna de las pruebas que invocan en apoyo de la misma cumple los criterios legales exigidos para rectificar la convicción de instancia.

En efecto, las declaraciones prestadas por imputados y testigos en las Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Langreo resultan inadmisibles por su condición de testimonios practicados al margen de los principios de oralidad e inmediación que rigen el proceso laboral, prueba totalmente inhábil a los efectos pretendidos, de conformidad con la propia norma en que se ampara el motivo.

Lo mismo cabe decir de los informes periciales que se invocan, pues la rectificación del relato de instancia únicamente es posible, en este extraordinario recurso, con base en documentos o pericias no contradichos por ningún otro medio de prueba que pongan de manifiesto la realidad del error denunciado, requisito ausente en el caso dado que el informe elaborado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a raiz del accidente confirma plenamente la convicción formada por el Juzgador a quo tras valorar la prueba, en ejercicio de la función que sólo a él atribuye el artº 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que se refiere a la declaración electrónica de trabajadores accidentados (folios 168 a 172), que Hormigones del Nalón invoca, lejos de favorecer la tesis impugnatoria, la desautoriza por completo, pues lo que en dicho documento consta es que el accidente se produjo por el fallo del gato hidráulico, tal y como declara probado el Magistrado de Instancia, y que el trabajador se introdujo bajo el camión para comprobar algo, momento en el que, de forma brusca y repentina, el gato hidráulico y los forros cedieron, aprisionándole de cintura para arriba y ocasionándole la muerte.

Por último, ningún sentido tiene invocar los contratos de trabajo para acreditar la alegada experiencia del trabajador, pues esa experiencia ya la reconoce la Sentencia de instancia. Lo que niega es que hubiera recibido una formación específica ni información sobre los riesgos inherentes al puesto de trabajo, obligación que los artículos 18 y 19 de la Ley 31/95 imponen al empresario.

QUINTO.- Inalterado el relato fáctico de la Sentencia, resulta inevitable el fracaso de de la censura jurídica que los recursos formulan, al amparo del artº 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la infracción de los artículos 14.1 y 2, 15.1 y 4, 16.8, 17, 19 24 y 29 de la Ley 31/95 , artº 5 y apartado 1-7 del Anexo II del Real Decreto 1215/97 , el artº 123 de la Ley General de Seguridad Social y de la jurisprudencia que citan; pues acreditado que el accidente se produjo por el fallo de los gatos que sujetaban el camión en posición elevada, y que no había ningún otro sistema de retención, es clara la responsabilidad que a los recurrentes alcanza por vulneración de medidas de seguridad, de conformidad con los propios preceptos invocados.

Poco importa, a este respecto, la concreta razón por la que el trabajador se introdujo debajo del camión. Lo decisivo es que no hay constancia alguna de que lo hiciera contraviniendo ordenes del empresario y que tal actuación, en si misma, no es imprudente, pues es obvio que si el camión hubiera contado con los adecuados mecanismos de sujeción y estos hubieran funcionado, el accidente no se habría producido.

Los reparos opuestos por el Empresario Lázaro a la procedencia del recargo, manifestando que no existe una concreta norma que haya sido vulnerada, sino que se imputan infracciones del deber genérico del artº 14 de la Ley de Prevención , olvidan por completo que todo precepto positivo no tiene mas remedio que ser general y que la tipicidad no consiste en una minuciosa y exhaustiva descripción de cuantas circunstancias puedan luego presentarse en la práctica y de sus modalidades comisivas, sino en la descripción de la concreta conducta exigible, por muy generales que sean los términos en que se define o por muy genérico que resulte el deber impuesto por ella.

Procede, en consecuencia, la desestimación de los recursos y la confirmación de la Sentencia de instancia, pues concurre la necesaria relación de causalidad entre las infracciones imputables a las empresas y el daño producido, y atendiendo a la gravedad de aquellas es procedente la imposición del recargo en el porcentaje establecido (artº 123-1 de la Ley General de Seguridad Social ).

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por HORMIGONES NALON S.A., y por la EMPRESA MARTIN DELGADO GARCIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Seis de Oviedo en autos seguidos a instancia de las recurrentes mencionadas contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HEREDEREROS de Juan Ignacio , sobre RECARGO DE PRESTACIONES y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando a las empresas recurrentes a la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal, y a que cada una de ellas abone al Letrado impugnante de los recursos la cantidad de 400 euros en concepto de honorarios.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Bilbao-Vizcaya de la Calle Génova 17 de Madrid (clave oficina 2410) si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.