Sentencia SOCIAL Nº 5/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1523/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160006016
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1523/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 435/2016
Recurrente: Eugenio
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CRESPO Y BLASCO S.A. y MUTUA
FREMAP
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 5 /2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diez de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 6 de junio de 2017 , en el
que ha intervenido como parte recurrente DON Eugenio , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Diego Jiménez Bonilla; y como partes recurridas, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, por el letrado don Antonio
César Ojalvo Ramírez; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. LA TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CRESPO Y BLASCO, S.A.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de mayo de 2016, don Eugenio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, y Crespo y Blasco, S.A., en la que suplicaba que se le revisase del grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 435/2015, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 25 de mayo de 2016, se celebró el juicio el 6 de abril de 2017.



TERCERO.- El 6 de junio de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Eugenio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Fremap y Crespo y Blasco SL con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se confirma la resolución de 16 de febrero de 2016 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al INSS de las peticiones efectuadas en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- D. Eugenio nacido el NUM000 1952 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .

Trabajaba en la empresa Crespo y Blasco SA que tenía cubiertas contingencias en 1997 con la mutua Fremap.

Su profesión es montador de aparatos y cuadros eléctricos y su base reguladora 1.162,51 euros para accidente de trabajo y 996,43 euros para enfermedad común.

II.- El actor tiene reconocida desde 1997 la incapacidad permanente total para su profesión. Solicitada una pensión de incapacidad permanente, dio lugar a la incoación del expediente número NUM002 .

III.- El 9 de febrero de 2016, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar el 'diagnóstico' siguiente: 'inestabilidad de rodilla izquierda secundaria a rotura de ligamento cruzado anterior, síndrome postfeblítico mii'.

Finaliza con las limitaciones de que 'para actividades de bipedestación y deambulación prolongada así como subirse a andamios y lugares altos e inestables' IV.- El 11 de febrero de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como afecto a incapacidad permanente total, propuesta aceptada por resolución de 16 de febrero de 2016.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 8 de abril de 2016.

VI.- D. Eugenio presentaba en febrero de 2016 inestabilidad de rodilla izquierda secundaria a rotura de ligamento cruzado anterior, síndrome postfeblítico mii.



QUINTO.- El 8 de junio de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, e impugnarse por la entidad colaboradora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 31 de julio de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en la que, con revisión del grado reconocido con anterioridad, suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común , por considerar esencialmente que la patología que sufría era en esencia similar a la que tenía en el momento del reconocimiento de la incapacidad permanente.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda en lo relativo al grado de la incapacidad permanente, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la mutua demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado VI, identificando en apoyo de tal modificación un informe médico (folio 116), todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «El actor padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: IMPORANTE SÍNDROME POSTFLEBÍTICO, PRECEDIDO DE TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA, PRODUCIDO EN POSTCIRUGÍA DE VARICES.» La parte recurrida se opone a la revisión pedida.



TERCERO.- La modificación que se propone del relato de hechos probados no puede ser acogida porque -abstracción hecha del laconismo con el que está planteada, al limitarse el recurrente a identificar el documento en el que se apoya y proponer otra redacción, sin más, sin indicación alguna de cuál haya sido el error valorativo en el que haya podido incurrir el magistrado de instancia- el informe en el que se basa, uno del servicio de medicina interna de la Sanidad Pública, de febrero de 2012, si bien es cierto que adjetiva el síndrome postflebítico como «importante», también descarta la existencia de trombosis residual y consigna el resultado negativo de la prueba de dímero D, análisis sanguíneo destinado a la detección de coágulos.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Así mismo, con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS ], la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 134 , 137.5 , 139 y 140 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, argumentando esencialmente que el trabajador se hallaba en la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta porque no soportaba las posturas mantenidas, ni siquiera la sedestación.



QUINTO.- Previamente, parece adecuado precisar que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , [en adelante, LGSS], es la norma que resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta del equipo valorativo se hizo en febrero de 2016 (hecho probado IV). No es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .



SEXTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse acogido la revisión pedida-, se desprende que se está ante un trabajador, montador de aparatos y cuadros eléctricos, al que cuando contaba 45 años la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para dicha profesión, por padecer inestabilidad de rodilla izquierda secundaria a rotura de ligamento cruzado anterior, síndrome postfeblítico mii.

En enero de 2016, a la edad de 64 años, solicitó la revisión por agravamiento, determinándose como cuadro residual el anteriormente expresado.

La entidad gestora denegó la revisión pedida y confirmó el grado anteriormente reconocido, decisión que, a su vez, confirmó la sentencia de instancia y desestimó la demanda, conclusión a la que llegaba argumentando lo siguiente: La patología en esencia es similar a la que tenía al momento de su reconocimiento, centrándose en la inestabilidad de rodilla izquierda y síndrome postfeblítico. El informe médico inspector acorde a la anterior patología recoge la imposibilidad de actividades de bipedestación y deambulaciones prolongadas así como subir a andamios altura o punto inestables. La demanda incide en la agravación de la patología y la gonartrosis.

Pero en todo caso ello afectaría a las limitaciones ya reconocidas pero no a trabajos de naturaleza sedentaria.

Tampoco consta patología psíquica u otra que evidencie la imposibilidad de desarrollar actividad laboral sedentaria mantenida en el tiempo.

OCTAVO.- La obligada comparación entre los padecimientos que justificaron el reconocimiento de la incapacidad permanente referida al quehacer profesional del trabajador, y los establecidos en con ocasión de la revisión pedida, pone de manifiesto que la situación funcional es esencialmente coincidente en uno y otro caso, por lo que debe descartarse que concurra un agravamiento que justifique el reconocimiento de la completa incapacidad, la cual ha de quedar referida a las actividades de cierta intensidad física como las descritas en la sentencia recurrida.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Eugenio , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 6 de junio de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 152317; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 152317. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.