Sentencia SOCIAL Nº 5/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3234/2016 de 08 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 3234/16
Recursos de Suplicación - 003234/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª ISABEL SAIZ ARESE
En València, a ocho de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 5 de 2018
En el Recursos de Suplicación - 003234/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-07-16,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000766/2015, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Dª Esperanza asistida del Letrado D. Carlos Moncho Ribelles, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los
que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda instada por Esperanza frente a INSS, Y TGS, procede declarar la INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de agente comercial, con derecho a la percepción de la correspondiente prestación, en la forma reglamentaria, sobre BR 1.029,21 euros/m en un 55% con efectos del dia sgte fecha cese en RETA, más revalorizaciones, mejoras e intereses, condenando a las Entidades Gestoras a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en los términos indicados.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: En fecha 17-4-2015 se incoa expediente de IP por parte del propio INSS respecto de Esperanza , nacida el NUM000 -1988, con NIF nº NUM001 y AFSS nº NUM002 , de profesión agente comercial en venta a domicilio y en Régimen de RETA hasta el 30-9-2015 según TGSS tras demora en la calificación derivada de IT por contingencias comunes de 30-9-2013 acontecida por un desplazamiento de disco intervertebral sin mielopatia. -

SEGUNDO: Previamente se había emitido informe de EIL por la Inspección Medica en 10-2-2015 partiendo de un diagnostico de 'CIÁTICA. FIBROSIS Y RECIDIVA DISCAL L5S1. TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA MID' recogido en uno previo de 2-10-2014, fijando como limitaciones orgánicas y funcionales 'HERNIA DISCAL L5-S1 REINTERVENIDA. MARCHA CON COJERA DCHA. DORSIFLEXION PLANTAR DCHA LIMITADA. FUERZA MID 3/5. PIE DCHO CON DISMINUCION FUERZA II/V. ROT DISMINUIDO AQUILEO. REHABILITACION EN CURSO ACTUAL' y evaluación clínico-laboral 'HERNIA DISCAL REINERVENIDA EN CURSO ACTUAL DE RHB QUE EN SU ESTADO EVOLUTIVO ACTUAL SE CONSIDERA LIMITA PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES QUE PRECISEN SOBRECARGAS DEL RAQUIS LUMBAR O BIPEDESTACION MANTENIDA O QUE REQUIERAN MOVILIDAD O DESTREZA DE MID, SE ACONSEJA CONTINUAR ASISTENCIA O TRATAMIENTO Y VALORAR EVOLUCION EN 2 MESES', dando lugar a una demora en la calificación por 6m desde 29-3-2015 iniciándose al tiempo el expediente de IP, según dictamen del EVI de 17-2-2015 y notificación de 1-4-2015. -TERCERA: Dentro ya del expediente de IP se emite informe de Síntesis de fecha 12-5-2015 que aprecia como deficiencias significativas 'FORAMINOTOMIA L5S1 DCHA Y LIBERACIN FIBROSIS RADICULAR EBN 11-2014. AP DE CIRUGIA LUMBAR EN 2012 CON HEMILAMINECTOMIA Y DISCECTOMIA L5S1' fijando como limitaciones orgánicas y funcionales 'LUMBALGIA RESIDUAL CON MER NEGATIVA MID, ROT AQUILEO DCHO ABOLIDO Y BM 4/5 A NIVEL PERONEOS CON MARCHA AUTONOMA, APOYO BORDE EXTERNO PIE Y NO POAN, de 27/02/2003, Rec. 1391/2001 PARA LIBERACION FIBROSIS RADICULAR Y MEJORIA CLINICA CON CIERTO DEFICITR MOTOR DISTAL. LIMITACION A REQUERIMIENTOS FISICOS MUY IMPORTANTES DE COLUMNA LUMBAR Y MID', derivando en dictamen del EVI de fecha 14-5-2015 que propone dar por extinguida la IT por plazo máximo 545 días sin hallar IP alguna, lo que se ratifica en Resolución INSS de fecha salida 19-5-2015 con efectos de 19-5-2015 y que es objeto de reclamación previa por la actora en fecha 26- 6-2015, reclamación desestimada en Resolución de fecha salida 22-7-2015 previo dictamen del EVI de 16-7-2015. -

CUARTO.- Caso de estimarse la IPT, seria procedente fijar como BR 1.029,21/mes en un 55% con fecha de efectos del día siguiente al cese en RETA.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la Letrada de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que reconoció a la demandante Dª Esperanza la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de agente comercial autónoma venta a domicilio y la pensión a ella correspondiente.

Articula el recurso a través de un motivo único, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica y termina suplicando Sentencia que, estimando su recurso confirme la resolución del INSS Ha sido impugnado por la demandante oponiéndose e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Alega la recurrente infracción del artículo 136 en relación con el 137.1 b) y con el 137.4 vigente con carácter transitorio según Disposición Transitoria 5ª bis de la LGSS vigente en el momento del hecho causante. Argumenta que la Juzgadora reconoce la IPT basándose en las limitaciones objetivadas en el informe de valoración de Incapacidad Temporal, con lo que discrepa por deber estarse a las del hecho causante que es el Dictamen del EVI, siendo evidente que en el anterior estaba en situación de Incapacidad Temporal y proceso de recuperación y es en el Dictamen del EVI cuando se constatan las secuelas, así como que hubo una mejoría, que, según el contenido del mismo, no tienen entidad para privarle de la capacidad para su profesión habitual porque sus únicas limitaciones son a requerimientos físicos muy importantes de columna lumbar y MID.

Hemos de partir de los hechos probados no modificados y, al respecto, significar que si bien en el apartado de hechos probados, ya transcritos en los antecedentes de esta resolución, se plasman los contenidos de los Informes del INSS durante la Incapacidad Temporal (hecho probado segundo) y del Informe Médico de Síntesis en el expediente de la Incapacidad Permanente (hecho probado tercero), pero es en el Fundamento Tercero en el que la Juzgadora se posiciona y viene a indicar lo que ella considera probado, que efectivamente se corresponde en gran parte con el Informe de la IT aunque ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba, no aceptando el Informe Medico de Síntesis ni el dictamen- propuesta del EVI, básicamente porque, como dice,'se pierden en un extraño maremágnum confuso de términos técnicos nada precisos redactados además en modo telegrama, y si bien la escasa edad de la actora desaconsejaría de plano una IPT, no es menos cierto que cuando concurre una patología de entidad como es el caso no hay edad que valga, pues de lo actuado en la vista y lo que se describe en la documental varia la actora no está en condiciones de desplegar las exigencias físicas que conlleva su labor de agente, debiendo ser aceptada su petición de IPT'.

Previamente ha fijado en este fundamento como limitaciones (ya como secuelas) y exigencias de su profesión aún siendo autónoma 'una limitación para actividades con sobrecarga en raquis lumbar o bipedestacion mantenida o bien para movilidad y/o destreza, que es prácticamente el contenido de la labor que desempeñaba', que 'exige una movilidad y deambulación si no óptimas cuanto menos aceptables y eficaces productivamente hablando' De todo ello resulta que la juzgadora, que ha tenido en cuenta todo lo actuado en la vista y lo que se describe en la documental varia, recoge lo considerado probado como secuelas en cuanto a limitaciones, así como los requerimientos de su profesión aún siendo autónoma y presciendo de la edad de la demandante (nació el NUM000 -88, según el hecho probado primero), lo que, efectivamente, no debe tenerse en cuenta.

El artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' y el artículo 137 (en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) define los grados de la incapacidad permanente, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate.

Pues bien, en nuestro caso, no se incumple el artículo 136 porque se han establecido las secuelas a partir del examen conjunto de toda la prueba, no siendo para ello obstáculo que al tiempo del Informe de Incapacidad Temporal estuviera en rehabilitación como tampoco que se tratara de un Informe emitido en Incapacidad Temporal, si se considera que no va a haber una mejoría relevante tras la rehabilitación o que las limitaciones van a ser previsiblemente definitivas, sin perjuicio de que, como se reitera, la Juzgadora lo que hace es fijar las que considera secuelas al tiempo del hecho causante. Hemos de tener en cuenta igualmente que la actora parte de un diagnostico de 'CIÁTICA. FIBROSIS Y RECIDIVA DISCAL L5S1.

TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA MID' limitaciones orgánicas y funcionales 'HERNIA DISCAL L5-S1 REINTERVENIDA. MARCHA CON COJERA DCHA. DORSIFLEXION PLANTAR DCHA LIMITADA. FUERZA MID 3/5. PIE DCHO CON DISMINUCION FUERZA II/V. ROT DISMINUIDO AQUILEO.' y evaluación clínico- laboral 'HERNIA DISCAL REINERVENIDA QUE SE CONSIDERA LIMITA PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES QUE PRECISEN SOBRECARGAS DEL RAQUIS LUMBAR O BIPEDESTACION MANTENIDA O QUE REQUIERAN MOVILIDAD O DESTREZA DE MID'.

Al hacer la relación entre las limitaciones y la profesión, tampoco ha infringido el artículo 137.4 porque, en definitiva, tiene 'una limitación para actividades con sobrecarga en raquis lumbar o bipedestacion mantenida o bien para movilidad y/o destreza' y 'el contenido de la labor que desempeñaba...exige una movilidad y deambulación si no óptimas cuanto menos aceptables y eficaces'; todo lo cual supone que no puede desempeñar su profesión habitual con productividad ni sin penosidad no exigible.

En consecuencia, no apreciando cometidas las infracciones imputadas, la sentencia debe ser confirmada, previa desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede condena en costas, al gozar las recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia de fecha 14 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante , en autos 766/15 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida Dª Esperanza , confirmamos la referida Sentencia; Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3234 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a ocho de enero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.