Sentencia SOCIAL Nº 5/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 785/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

000005/2019
Rollo número 785/2018
Sentencia número 5/2019
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 785 de 2018 (Autos núm. 909/2017), interpuesto por la parte
demandante D. Jose Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza,
de fecha 8 de noviembre de 2018 ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Pablo , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 6 de Zaragoza, de fecha 8 de noviembre de 2018 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Jose Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante D. Jose Pablo nació el NUM000 /1970 y esta afiliado al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de mozo de almacén.

La misma la ha prestado para la empresa Cecosa Supermercados SAU (Eroski) desde 4/2007.

Resulta de aplicación el C.C. del Grupo Eroski (BOE de 26/2/2018).

La empresa procede a su despido con fecha de efectos del 26/10/2016 alegando ineptitud sobrevenida (f. 26 y ss).

Percibe prestación por desempleo desde 27/10/2016 al 4/7/2018.



SEGUNDO.- Tras IT con alta en 7/2013 en la empresa Eroski ocupa puesto de trabajo de preparador de pedidos, en dpto de expediciones teniendo como encomienda la realización de tareas de control, papeleo y marca de las cajas, no tiene de coger pesos ni conduce carretilla (según informe de FREMAP de 23/9/2016).

El último proceso de IT que consta es el de 7/10/2016 a 26/10/2016 por tr. distímico con alta por mejoría que permite trabajar (f. 149 y 151).

En el referido informe de reconocimiento médico de FREMAP de 23/9/2016 se recoge que los resultados de las pruebas diagnósticas no justifican el dolor que refiere y que a la exploración las EE no muestran alteración alguna, las maniobras de Lassegue y Bragard son negativas, los ROT simétricos, buena movilidad lumbar aunque con molestias; Romberg negativo, sin alteración del equilibrio; buena movilidad y fuerza en hombros (con referencia de dolor en hombro izdo); se recomienda que su trabajo no requiera de frecuentes o prolongados encorvamientos, y no puede levantar pesos superiores a 10 Kg especialmente con el brazo izdo; lo declara como Apto con limitaciones.



TERCERO.- El demandante solicita IP el 23/10/2017.

El EVI emite dictamen el 9/11/2017.

Existe diagnóstico de pequeña protrusión L4-L5 y artrosis facetaria, y condromalacia rotuliana grado II; presenta lumbalgia crónica con irradiación esporádica izda, con deambulación independiente sin claudicación ni déficit motor, la movilidad lumbar está conservada -refiere dolorosa- sin afectación radicular alguna, sin limitaciones a nivel articular, con balance muscular conservado.

Tto con diazepan y nolitil a demanda.



CUARTO. - El INSS dicta Resolución denegatoria el 10/11/2017 (f. 37).

La Reclamación Previa se desestima.



QUINTO.- La base reguladora mensual de la IP Total por enfermedad común es de 1.040'21 euros, según se cuantifica en el expte administrativo y no ha sido controvertida (f. 45).



SEXTO.- Con posterioridad el trabajador demandante ha iniciado prestación de servicios profesionales como trabajador por cuenta ajena como operario/peón no cualificado para la empresa ARC Distribución Arte para Hogar Ibérica S.L. (dedicada al comercio al por mayor) desde el 5/7/2018 al 9/10/2018 por fin de contrato temporal.

Y de nuevo desde 10/10/2018 (f. 145 y ss) para la que sigue trabajando.

Consta IT iniciada el 29/10/2018 por ciática (f. 152)'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor solicitó declaración de incapacidad permanente total con fecha 23-10-2017, que le fue denegada por resolución del INSS de fecha 10-11- 2017. Interpuesta demanda, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación, fue impugnado por el INSS.



SEGUNDO .- Por el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS , postula la revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado segundo, proponiendo una nueva redacción del mismo en base a la documental que consta en los folios 128, 131 y 27 de autos.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Se pretende la adición de informe del Servicio de Prevención de FREMAP de 2014, que en modo alguno acredita la existencia de error en la Juzgadora de instancia, pues en el hecho probado segundo de la sentencia se recoge informe del Servicio de de Prevención de Fremap de fecha 23-9-2016 más reciente que el que se pretende incorporar.

Se pretende incorporar el despido del actor por ineptitud sobrevenida, que no acredita ningún error, pues aparece recogido en el hecho probado primero de la sentencia, por lo que no se acredita la existencia de error.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Como segundo motivo de revisión fáctica postula la parte recurrente la sustitución de la redacción del hecho probado tercero, en base a la documental obrante a los folios 110. 111 y 112 (vuelto) de autos, con un texto que diga: 'El actor padece: 'hernia discal L4-L5 y artrosis facetaría con lumbalgia crónica refractaria a tratamiento farmacológico. Esta dolencia no tiene indicación quirúrgica según el servicio de Neurocirugía' Se pretende la adición del contenido de un concreto informe médico. La sentencia de esta Sala de 8.4.2009 (r. 190/2009 ), afirma que ' plasmar en el relato un contenido específico de algunos de los informes médicos obrantes en autos, aunque sean de facultativos del sistema público de salud, y no de otros, implica, no la demostración de un error claro y patente en la apreciación probatoria del juzgador, sino la sustitución de la conclusión judicial por la de la parte demandante, lo que no puede ser objeto de la revisión fáctica prevista en el art. 191 b) de la LPL , porque, conforme al art. 97 de la misma Ley , es al juzgador a quien corresponde valorar los elementos de convicción derivados de la prueba practicada, y así lo ha hecho en la Sentencia, sin que los matices existentes en el informe señalado por el recurso evidencien error en la apreciación judicial de la prueba sino diferente criterio médico al emitido por otros facultativos '.

La Magistrada de instancia, valorando conjuntamente la prueba practicada con inmediación imparcialidad, y con arreglo a la sana crítica, y teniendo en cuenta el conjunto de informes aportados, y el dictamen del EVI, dando mayor valor a los que considera más relevantes, recoge en el hecho probado tercero la patología que sufre el actor, con la limitaciones que produce la misma, sin que se acredite la existencia de error.

El motivo se desestima.



CUARTO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , denuncia la infracción de norma sustantiva, en concreto del art. 194.a) e la LGSS el art. 194.4 de la LGSS ( RD Leg. 8/2015), en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987 , entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986 ).

Pretende la parte recurrente que se califique la situación del actor como incapacidad permanente total, en base a la existencia de una carta de despido por ineptitud sobrevenida. Como sostiene reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencia del TS de 4-julio-2012, recurso 258/2012 , con cita de las de 10-octubre-2011, recurso 4611/2010 ; 3- mayo-2012, recurso 1809/2011 ; 22-mayo-2012, recurso 2111/2011 ; 7-junio-2012, recurso 1939/2011 ; 2-julio-2012, recurso 3256/2011 ; 4- julio-2012, recurso 1923/2011 ; 10-julio- 2012, recurso 2900/2011 ; 24-julio-2012, recurso 3240/2011 ; y 2-noviembre- 2012; recurso 4074/2011 ) sostiene que, aunque el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente tiene carácter profesional, eso no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

Y en cuanto a las lesiones, del inmodificado relato fáctico de la sentencia, consta acreditado que el actor padece pequeña protrusión L4-L5 y artrosis facetaria, y condromalacia rotuliana grado II; presenta lumbalgia crónica con irradiación esporádica izda, con deambulación independiente sin claudicación ni déficit motor, la movilidad lumbar está conservada - refiere dolorosa- sin afectación radicular alguna, sin limitaciones a nivel articular, con balance muscular conservado. Tto. con diazepan y nolotil a demanda.

La Sala estima que se ha efectuado de forma razonable por la Magistrada de instancia la valoración de la capacidad laboral del actor, pues como afirma el informe de valoración médica de FREMAP, que comienza diciendo que los resultados de las pruebas diagnósticas no justifican el dolor referido, que lo declara como apto con limitaciones y en el que además ya se explicita que el actor desde 7/2013 ocupa puesto en el departamento de pedidos, teniendo encomendadas tareas de papeleo y control sin manejo de cargas ni conducción de carretillas, para lo que evidentemente no tiene limitación alguna. Que el proceso de IT inmediato anterior al mentado desde 7/10/2016 a 26/10/2016 por tr. Distímico se resuelve con alta por mejoría que permite trabajar, y que con posterioridad a serle denegada la IPT viene prestando sus servicios profesionales como trabajador por cuenta ajena como operario o peón no cualificado El motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 785/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza con fecha 8 de noviembre de 2018 , autos 909/2017, que confirmamos.

Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.