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Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 5/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1099/2020 de 08 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 08 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: BELTRAN ALEU, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 5/2021
Núm. Cendoj: 46250340012021100076
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:307
Núm. Roj: STSJ CV 307:2021
Encabezamiento
1
Recurso de Suplicación 1099/20
Ilmas. Sras. e Ilmo Sr. :
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a ocho de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 001099/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-01-20, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA, en los autos 001017/2018, seguidos sobre INCAPACIDAD-GRADO, a instancia de D. Balbino asistido del Letrado D. José Luis Saiz Segura, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA Nº 151 representada por el Letrado D. Rafael Daniel Sanchez Salas y ESPACK EUROLOGÍSTICA, S.L., y en los que es recurrente D. Balbino, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.
Antecedentes
Fundamentos
En primer lugar procede analizar el segundo y tercer motivo, esto es, la que insta la modificación de hechos probados dentro del cual debemos analizar las cuestiones fácticas que aunque de forma indebida se incluyen en el motivo tercero.
Y para resolver la cuestión debemos referir que es doctrina establecida por los tribunales que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b)
Por su parte es doctrina respecto a la valoracion de la prueba que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que
Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de 'pruebas' que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de 'elementos de convicción' a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).
Por ello y sin perjuicio de poder valorar en su caso jurídicamente la cuestión que subyace, como es la afectación de las limitaciones del actor, procede la desestimación del presente motivo de recurso.
Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que
1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
d) Gran invalidez.
........
3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que la dolencia del trabajador impide totalmente su trabajo o al menos de forma parcial (entendemos la solicitud implícita en el recurso) en los términos legales, valorando para ello el trabajo o requerimientos de almacenero carretillero.
Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.
De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).
Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).
Por su parte la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo. De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que viene a exponer y 21-3-05 que no 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta'.
De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para la prestaciones de su profesión habitual parcialmente, valorando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.
De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.
Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora tomando en consideración los hechos probados donde obran las dolencias, afectaciones y requerimientos de la profesión, y cuya conjunción determina la fundamentación jurídica que opta por no entender concurrente grado invalidante alguno. Como expone la resolución recurrida el demandante presenta el cuadro clínico descrito en el informe de Valoración Médica del Médico Inspector del INSS de fecha 6-4-18, resultado de la valoración conjunta de los informes médicos obrantes en autos y periciales practicadas a instancia de la parte actora y de la Mutua, tomando, como de mayor fiabilidad e imparcialidad, vistas las contradicciones apreciadas en los informes y declaraciones de los citados peritos, en cuanto a los movimientos articulares del hombro izquierdo, afectado por el accidente, el informe médico del facultativo del INSS, más imparcial en el presente caso. Asi aparece que el recurrente, diestro , con antecedentes de intervención quirúrgica por inestabilidad articular hombro derecho y hombro izquierdo, en situación de IT ( contingencia laboral) por inestabilidad hombro izquierdo( recidiva), fue intervenido el 03/11/17 efectuándose una artroscopia apreciándose la ausencia de porción larga del bíceps, con corredera vacía, desinserción crónica del labrum anterior que es atrófico y traslación anterior de la cabeza humeral. Se procedió a la reinserción capsulolabral anterior mediante tres anclajes, corrigiendo la traslación anterior de la cabeza humeral; y, recibió tratamiento rehabilitador hasta marzo de 2018, presentando a la exploración disminución moderada de los balances musculoarticulares.: -Rotación interna sin hallazgos patológicos 75º - Abducción brazo izquierdo alcanza los 90º -Flexión 110º , Balance articular superior al 50% y balance muscular 4+/5.
Y tales dolencias si bien es cierto que le ocasionan limitación para tareas que supongan requerimientos intensos del hombro izquierdo : Empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, no son impeditivas para los requerimientos de su profesión, al no estar inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de almacenero/carretillero, ni siquiera le limita en un 33% en su rendimiento normal para dicha profesión. Debiendo hacer propias las consideraciones del juzgador de instancia respecto a que la Guía de Valoración profesional del INSS que recoge de forma genérica los requerimientos de la profesión de carretillero almacenero en el CON-8333, considera un nivel de intensidad o exigencia moderado, 2 sobre 4, tanto para la carga biomecánica sobre los hombros como para la carga física general y el manejo de cargas en particular; y , es claro, que dicha carga se refiere a las funciones de almacenero, que al actor limitarían solo las que supusieran la elevación del hombro izquierdo, no dominante por encima de la horizontal; teniendo un balance articular superior al 50% y balance muscular 4+/5, pues la conducción de la carretilla no requiere ningún esfuerzo del hombro izquierdo. De este modo el manejo de la carretilla elevadora viene marcado por la configuración estandarizada de los elementos de conducción, accionamiento y control, con palancas incluso de accionamiento y volante de control servoalimentados, suponen que el esfuerzo necesario para su movilización es ligero. Valorando incluso la resolución recurrida la falta de inhabilitación para su concreto puesto de trabajo, a lo que se une el hecho que el actor ha llevado a efecto trabajos de conductor de autobuses o grua según el carácter de las empleadoras (no acreditando otras funciones el actor) lo que denota posibilidad de movimiento del volante y manipulación.
Por ello partiendo de las dolencias y requerimientos de su profesión valorando toda la prueba practicada (no solo las previsiones de al Guía de Valoración del Instituto Nacional de la Seguridad Social con códigos de ocupaciones) no cabe entender que las limitaciones que presenta y de las que no existe dudas, le impidan desarrollar la mayor parte de sus tareas como almacenero carretillero de modo que las limitaciones que sufre puestas en relación con la profesión habitual, no se ha demostrado que le impidan realizar las tareas propias de su actividad, o la mayor parte de ellas, o, al menos le limiten en un porcentaje superior al 33%, considerando las funciones obrantes en la sentencia recurrida.
Sin perjuicio de que las dolencias limiten el trabajo del actor no se acredita de los hechos probados a los que viene sujeta la sala la limitación del 33 % para su profesión como Incapacidad Permanente Parcial o para las funciones o requerimiento de su profesión como Incapacidad Permanente Total, y no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Balbino la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia en 30-1-20 en autos 1017/18, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.