Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00005/2022
RECURSO DE SUPLICACIÓN Num.:710/2021
PonenteIlma. Sra. Dª. María Jesús Martín Álvarez
Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº : 5/2022
Señores:
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Presidente Accidental
Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada
Magistrado
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Martín Álvarez
Magistrada
En la ciudad de Burgos, a veinte de Enero de dos mil veintidós.
En el recurso de Suplicación número 710/2021interpuesto por DON Romulo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 808/2019, seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Jubilación. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña María Jesús Martín Álvarezque expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 26 de Julio de 2021 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO.- Que DESESTIMO la demanda interpuesta por Don Romulo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.
SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-El actor D. Romulo, nacido el día NUM000 de 1953, solicitó el día 30 de julio de 2019 la prestación de jubilación. SEGUNDO.-Con fecha 5 de agosto de 2019 se dictó Resolución por parte del INSS en la que se aprobó la prestación solicitada, con fecha de efectos el 9 de julio de 2019 y una base reguladora de 1.586,79 € y una pensión inicial de 1.559,66 € al aplicarse el porcentaje del 98,29 %. TERCERO.-El actor formuló reclamación previa, que fue estimada en parte por Resolución de 13 de septiembre de 2019, en la que se recoge: ' En relación con la primera de las pretensiones, porcentaje de demora, se reconocerá al interesado un porcentaje adicional por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió la edad ordinaria y la del hecho causante de la pensión. Su edad ordinaria de jubilación son los 65 años y 6 meses (08/07/2018). El hecho causante de la pensión es el cumplimiento de 66 años y 6 meses (08/07/2019), pero no reúne el requisito de un año completo de cotización ya que existe un día de inactividad por causa de huelga legal - 08/03/2019 - que le impide sumar el año completo de cotización.' Una copia de la vida laboral del actor obra en el expediente administrativo dándose su contenido por reproducido. CUARTO.-El día 8 de marzo de 2019 no aparece como cotizado en la vida laboral del actor y se reconoce haber hecho huelga ese día.
TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Don Romulo. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.
CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.
Fundamentos
PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda en materia de aplicación del porcentaje de demora en la determinación de la Pensión de Jubilación y frente a dicha Resolución se alza en suplicación DON Romulo con tres motivos de recurso, uno de ellos al amparo de lo establecido por el artículo 193 b) de la LRJS a fin de revisar hecho probado y los dos restantes al amparo de lo dispuesto por el artículo 193 c) de la LRJS a fin de examinar infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.
El recurso interpuesto ha sido impugnado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
SEGUNDO.-En primer lugar, dado que los impugnantes del Recurso plantean su inadmisibilidad, cabe analizar la citada cuestión con carácter preferente al resto, pues su éxito determinaría la improcedencia de analizar los motivos planteados por el recurrente, teniendo en cuenta que la admisibilidad del recurso constituye una cuestión de orden público procesal. Y ello porque, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 6 de octubre y 21 de noviembre de 2005 ( recursos 5834/03 y 2648/01) y 20 de abril de 2010 (rcud.1604/2009), la cuestión relativa al acceso al recurso de suplicación -cuál es la que ahora se plantea esta Sala- pertenece al ámbito de la competencia funcional de los órganos jurisdiccionales y, por ello, puede ser apreciada incluso de oficio, cual se deriva a lo dispuesto en los artículos 9.6 y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Cuando de forma indebida un órgano judicial haya admitido a trámite un Recurso de Suplicación, procede acordar en tal sentido. Este acuerdo del órgano judicial que entiende del recurso revestirá la forma de Sentencia, pues el haber admitido inicialmente el recurso no impide declarar su inadmisibilidad con posterioridad, cuando así se constate, conforme razona el Tribunal Constitucional en Sentencia 318/94, de 28 de noviembre.
Es cierto, como alega la parte impugnante, que se trata, lo debatido en el procedimiento y objeto de recurso ante esta Sala, no de un supuesto de reconocimiento o denegación del derecho a una prestación de Seguridad Social, sino de diferencia en la cuantía de la misma en base al porcentaje a aplicar, solicitando un incremento del 2,75% por haber accedido a la pensión de jubilación a una edad superior a la que resulta de aplicación, de conformidad con lo dispuesto por el actual artículo 210 de la Ley General de la Seguridad Social y que, tal como consta en los hechos probados, la cuantía de la Pensión de Jubilación reconocida al recurrente es de 1.559,66 euros al aplicarse un porcentaje del 98,29%, solicitando se declare su derecho a la aplicación del porcentaje de demora en su Jubilación del 2,75%, lo que supone un incremento mensual de 42,89 euros, que multiplicado por 14 mensualidades implica un importe anual de 600,47 euros, por lo que de conformidad con la norma contenida en el art. 191 g) de la LRJS y acudiendo en cuanto a la determinación de la cuantía al artículo192.3 de dicho texto legal, no cabría en principio recurso contra la Sentencia dictada en la instancia.
Sin embargo, dado que el motivo de la diferencia en el porcentaje a aplicar a la prestación reconocida, deriva del cómputo o no de un día de huelga en la que participó el recurrente y alegándose dentro de los motivos de censura jurídica, la posible vulneración de lo dispuesto en el artículo 28.2 de la Constitución Española, es decir, de un derecho fundamental, cabe entender que contra la Sentencia dictada en la instancia procede interponer Recurso de Suplicación, de conformidad con lo dispuesto en el apartado f) del artículo 191.3 de la LRJS.
TERCERO.- Partiendo de lo anterior, cabe analizar el segundo motivo de recurso, dado que se solicita revisión de Hechos Probados en base a lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LRJS y en concreto, la adición de uno nuevo como ordinal Quinto con la siguiente redacción: 'El actor a lo largo del año 2.019 no disfrutó vacaciones sino que le fueron retribuidos 8 días no disfrutados'
Basa su solicitud en el documento denominado 'nota de régimen interior', página 2 del mismo, folio 20 del Expediente Administrativo.
La revisión no se admite, por no tratarse de documento hábil al efecto y además por ser una cuestión nueva no alegada en demanda ni debatida en el acto de juicio y por tanto no contemplada en Sentencia, dado que lo único que se debatió y discutió fue si el actor tenía derecho a la aplicación del porcentaje de demora en la Jubilación del 2,75% que los Organismos demandados no le reconocen en base a haber participado en la huelga general que tuvo lugar el día 8 de marzo de 2.019, razón por la que ese día no cotizó a la Seguridad Social, lo que los demandados entienden que supone que no se ha cotizado un año completo más desde la fecha de la edad ordinaria de jubilación y por ello no se debe aplicar el coeficiente de demora que exige año completo cotizado y en este caso faltaría un día para el año completo, no habiéndose alegado ni debatido, como se ha dicho, si se incluyeron o no las vacaciones no disfrutadas del año 2.019 y retribuidas en 8 días.
CUARTO.- Los dos motivos restantes del recurso se destinan a la censura jurídica conforme a lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS, alegando infracción del artículo 28-2 de la Constitución Española, el artículo 6.3 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo y el artículo 166 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (actual artículo 210 de dicho texto legal), así como la interpretación de los preceptos citados que han efectuado los Tribunales y en concreto el TSJ, Sala de lo Social de las Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife en Sentencia de 19 de Enero de 2004, recurso 39/04 y Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de Febrero de 1991, debiendo tener en cuenta como posible normativa y jurisprudencia infringidas, los preceptos legales que se citan y la Sentencia del Tribunal Constitucional, no así la referida a Tribunal Superior de Justicia, cuyas Sentencias como es sabido, no constituyen jurisprudencia que pueda determinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia en los términos requeridos por el artículo 193 c) de la LRJS, siendo así que la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
Los motivos se rechazan, pues la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1.991 se refiere a un supuesto diferente al presente, analizando el Tribunal Constitucional asimismo su Sentencia 13/1984, que es la aplicada por la resolución de instancia objeto de recurso y así se dice que '.... La Sentencia recurrida funda su fallo estimatorio del recurso de suplicación interpuesto por el INEM, sustancialmente en la doctrina de este Tribunal contenida en la STC 13/1984 , y por ello lo primero que ha de analizarse es la diferencia existente entre el supuesto entonces resuelto y el que ahora se plantea en este recurso de amparo.
En el supuesto resuelto por la STC 13/1984 , la trabajadora allí recurrente en amparo había prestado sus servicios durante seis meses a una Empresa, cotizando esta última por aquélla en todo momento con excepción de un mes en el que cotizó por treinta días en vez de hacerlo por treinta y uno, porque la trabajadora estuvo un día en situación de huelga legal, situación en la que, como ya se ha dicho, no existía obligación de cotizar ( art. 6.3 Real Decreto-ley 17/1977 ). Al solicitar la trabajadora al término de su contrato prestación por desempleo, la prestación le fue denegada por no reunir el período mínimo de cotización, de conformidad con la normativa entonces vigente [ art. 19 de la Ley 51/1980, de 8 de octubre (RCL 19802296 y ApNDL 2419), Básica de Empleo, y art. 7.1 b), en relación con el art. 14, del Real Decreto 920/1981, de 24 de abril (RCL 19811192), por el que se aprobó el Reglamento de Prestaciones de Desempleo]. A la trabajadora le faltaba un único día de cotización -precisamente el que estuvo en huelga legal- para tener derecho a la prestación por desempleo. La denegación de la prestación fue confirmada por Sentencia de la Magistratura de Trabajo núm. 3 de Murcia. Contra esta Sentencia se recurrió en amparo, que fue desestimado por la STC 13/1984 .
En la STC 13/1984 declaró este Tribunal que la denegación de la prestación por desempleo derivaba necesariamente de la aplicación de la normativa entonces vigente, que exigía, como igualmente se exige ahora, un período mínimo de cotización para acceder a la prestación, sin que resultara posible efectuar un cómputo distinto de los días cotizados por prohibirlo el art. 14.2 del Real Decreto 920/1981 , que no permitía computar como períodos de ocupación cotizada las cotizaciones correspondientes a gratificaciones extraordinarias, ni tampoco flexibilizar la aplicación de la norma legal llevando a cabo una interpretación más abierta que asimilara el día de huelga a día cotizado, al impedirlo el art. 94.2 de la Ley General de la Seguridad Social(RCL 19741482 y NDL 27361) por no estar expresamente prevista dicha asimilación en la normativa entonces vigente, como sí lo está ahora, tras la STC 13/1984 , por el art. 3.3 del Real Decreto 625/1985 , para determinar el período mínimo de cotización.
Una vez comprobado que, tanto el INEM como la Magistratura de Trabajo habían aplicado correctamente la normativa legal, la STC 13/1984 examinó la constitucionalidad de dicha normativa pues sólo la inconstitucionalidad de la misma podría fundamentar el recurso de amparo, por existir algún principio en virtud del cual la suspensión de la cotización durante la huelga o la falta de asimilación a día cotizado fueran incompatibles con el derecho fundamental de huelga. En relación con aquella suspensión de la obligación de cotización, establecida por el art. 6.3 del Real Decreto-Ley 17/1977 , en lo que aquí interesa, la STC 13/1984 , partiendo de que la cotización aparece ordinariamente ligada a la prestación de trabajo y consiguiente contraprestación del salario, afirmó que no era en modo alguno irrazonable que la falta de salario motivada por la huelga origine al tiempo dicha suspensión, eximiendo así al empresario de una carga que, aunque constituya una obligación frente al Estado, se relaciona con el hecho de la prestación de trabajo, cuyas vicisitudes pueden, lógicamente, afectarla, siendo consecuencia de lo anterior la suspensión de la cotización por parte del trabajador, y si bien es cierto que el ordenamiento podía haber facultado la cotización voluntaria, no puede decirse que atente al derecho de huelga no haberlo dispuesto así. La Sentencia rechazó el planteamiento que sostenía que en ninguna circunstancia podía la huelga incidir en los derechos vinculados a la Seguridad Social, toda vez que las consecuencias de la huelga en esta materia constituyen el reflejo de un principio que, ligado de forma natural al derecho de huelga, se ha denominado de neutralidad del Estado o de no interferencia en las relaciones conflictivas, y que conforme a él la posición del trabajador en huelga se configura como una situación de asimilación al alta, a efectos de permitir la generación de los derechos ligados a tal exigencia prohibiéndose la atribución de prestaciones económicas de incapacidad laboral transitoria y de desempleo.
En cuanto a la falta de asimilación del día de huelga a día cotizado, la STC 13/1984 no apreció en ello inconstitucionalidad alguna cualquiera que sean sus efectos, pues no resulta lógico desviar hacia el Estado las consecuencias de conductas que se desenvuelven en el ámbito de las relaciones entre particulares y pretenden obtener la satisfacción de intereses también privados. Por todo lo cual, la STC 13/1984 concluía que la suspensión de la cotización y las consecuencias a ello vinculadas son efecto de un principio razonable que no constituye sino uno de los sacrificios ligados al ejercicio del derecho que, junto con la pérdida de la retribución, delimitan la posición del trabajador en huelga.
Las diferencias con el supuesto ahora sometido a nuestra consideración son notables. En primer lugar, lo que pretenden los trabajadores es distinto, pues no se cuestiona la compatibilidad con el art. 28.2 C.E . de la suspensión de la obligación de cotización durante la situación de huelga, ni tampoco la falta de asimilación del período de huelga a período cotizado, o, por mejor decir, que el Real Decreto 625/1985 dicha asimilación sólo opere para determinar el período mínimo de cotización (art. 3.3 ). Lo que los demandantes pretenden es, en suma, que se les tengan en cuenta cotizaciones efectivamente efectuadas, pero con anterioridad inmediata y sin solución de continuidad al período de cuatro años a que se refiere el art. 8.1 de la Ley 31/1984 y el art. 3.1 del Real Decreto 625/1985 , al efecto de determinar el período de prestación por desempleo al que tienen derecho. Es distinto, pues, objetar que no exista asimilación entre día de huelga y día cotizado (supuesto en el que no existe verdadera cotización), que objetar no se tomen en consideración para determinar el período de duración de la prestación, cotización efectivamente realizada (supuesto éste en el que obviamente tales cotizaciones existen y no son una ficción). En este último caso no se puede en verdad formular el reproche que la STC 13/1984 dirigía a la pretensión de asimilar día de huelga a día cotizado, aun en ausencia de previsión legal al respecto, en el sentido de que tal pretensión desvía hacia el Estado las consecuencias de conductas que se desenvuelven en el ámbito de las relaciones entre particulares y que pretenden obtener la satisfacción de intereses también privados. Ahora no se pretende que se tenga por cotizado lo que no se cotizó y que el Estado satisfaga con sus propios recursos una prestación que no se corresponde con cotizaciones en verdad habidas, pues existen cotizaciones que impiden se produzca la desviación hacia el Estado censurada. Se preserva el principio de neutralidad del Estado o de no interferencia en las relaciones conflictivas, pues no existen ausencias de cotización por ejercicio del derecho de huelga que corran a cargo del Estado y no sufraga éste las negativas consecuencias que en punto a la prestación por desempleo conllevan dichas ausencias. Supuesto este último en el que quizá pudiera hablarse a falta de previsión legal, de quiebra del principio de neutralidad del Estado, toda vez que el mismo, con cargo a sus recursos, estaría evitando las consecuencias desfavorables para los trabajadores que en materia de desempleo el ejercicio del derecho de huelga puede tener (como sucedería si durante la huelga se percibiera la prestación por desempleo, que haría las veces del salario que se deja de percibir, de ahí la prohibición del art. 6.3 del Real Decreto-Ley 17/1977 ) y el Estado estaría soportando económicamente el ejercicio del derecho. Tampoco niegan los recurrentes que la huelga pueda incidir en los derechos vinculados a la Seguridad Social, limitándose a rechazar que no se les tengan en cuenta a los efectos cotizaciones que efectivamente fueron realizadas e ingresadas en su día.
Además de las diferencias entre uno y otro caso que quedan señaladas, hay que decir que en el presente supuesto no se plantean los insuperables obstáculos existentes en el caso analizado por la STC 13/1984 en favor de una opción interpretativa diversa a la entonces seguida, no siendo posible afirmar en el supuesto actual que la interpretación efectuada por el INEM y confirmada por el TCT es la única posible que deriva necesariamente de la aplicación de la normativa vigente. En el caso resuelto por la STC 13/1984 , según dijo entonces el Tribunal, no resultaba posible efectuar un distinto cómputo de los días cotizados ni cabía tampoco flexibilizar la aplicación de la norma legal llevando a cabo una interpretación más abierta y favorable para los trabajadores, por impedirlo los preceptos legales allí aplicables. Pero en el presente supuesto, la Sentencia de la Magistratura de Trabajo núm. 3 de Murcia -la misma que dictó la confirmada por este Tribunal en el caso anterior-, realizando una interpretación integradora de la normativa aplicable, entendió que sí era posible retrotraer el período de cuatro años en el sentido solicitado por los trabajadores y que no sólo cabía, sino que el art. 28.2 C.E . exigía, dicha interpretación integradora.
En esta Sentencia parte la Magistratura de la aplicación al caso de la doctrina sentada por la ya mencionada Sentencia del TCT de 8 de mayo de 1987 , que señaló que en el ejercicio del derecho de huelga, y en relación con las prestaciones de la Seguridad Social, no caben más restricciones ni consecuencias desfavorables que las previstas en el art. 6.3 del Real Decreto-Ley 17/1977 , sin que del ejercicio de un derecho fundamental puedan derivarse consecuencias perjudiciales que no aparezcan previstas en normas de rango adecuado y respetuosas con su contenido esencial. Aplicando esta doctrina al presente caso, la Sentencia de la Magistratura de Trabajo entiende que la enumeración de situaciones asimiladas al alta en los arts. 2 y 3 del Real Decreto 625/1985 no se configura con carácter de numerus clausus, lo que permite complementarla con otras situaciones, particularmente con aquellas que vienen impuestas por el respeto y tutela de los derechos protegidos por la Constitución, y cuando el art. 2 de la Orden de 30 de abril de 1977 establece que la situación de alta especial prevista en el art. 6.3 del Real Decreto-Ley 17/1977 tendrá la consideración de asimilada al alta a efectos del conjunto de la acción protectora del Régimen de Seguridad Social de que se trate, y del que sin duda alguna forma parte -afirma el órgano jurisdiccional- la prestación por desempleo. Si la huelga legal es una situación asimilada al alta durante la que no existe cotización, es claro -prosigue la Sentencia- que al período de huelga le es aplicable la retroacción prevista en el art. 3.5 del Real Decreto 625/1985 para las situaciones asimiladas al alta en las que existe imposibilidad de cotizar. Por todo lo cual, la Sentencia reconoce a los recurrentes en amparo el período máximo de prestación por desempleo de setecientos veinte días, toda vez que, una vez retrotraído el período de cuatro años a que se refiere el art. 3.1 del Real Decreto 625/1985 por el tiempo equivalente al que aquéllos estuvieron a lo largo del mismo en situación de huelga legal, todos ellos acreditaban un período de cotización de mil cuatrocientos cuarenta días, período que, afirmado en los hechos probados, es admitido como tal por la Sentencia recurrida.
Frente a esta argumentación de la Magistratura, la Sentencia del TCT impugnada en amparo, revocatoria de aquélla, se limita a calificar de correcta la inicial resolución del INEM no computando los días de huelga en el período de ocupación cotizada, pues -dice el TCT, citando literalmente la STC 13/1984 - la falta de asimilación de día de huelga a día cotizado no es inconstitucional, cualquiera que sean sus efectos, al no resultar lógico desviar hacia el Estado las consecuencias de conductas que se desenvuelven en el ámbito de las relaciones entre particulares, y ser la suspensión de la cotización, y las consecuencias a ello vinculadas, efectos de un principio razonable que no constituyen sino uno de los sacrificios ligados al ejercicio del derecho que, junto con la pérdida de la retribución, delimitan la posición del trabajador en huelga.
Esta respuesta del TCT no puede considerarse lesiva del art. 24.1 C.E ., como hemos razonado en el fundamento jurídico 3.º. Pero dicha respuesta sí debe considerarse lesiva del art. 28.2 C.E ., según pasamos a exponer.
Es doctrina reiterada de este Tribunal el principio de interpretación de la legalidad en el sentido más favorable a los derechos fundamentales - SSTC 34/1983 (RTC 198334 ), 17/1985 ( RTC 198517 ), 57/1985 ( RTC 198557 ) y 24/1990 ( RTC 199024), entre otras-. Por lo que si el órgano jurisdiccional no aplica la normativa legal en ese sentido más favorable para la efectividad de dichos derechos, incurre en lesión del derecho constitucional de que se trate.
Pues bien esto es lo ocurrido en el presente caso. La Magistratura -como hemos visto- realizó una interpretación de la legalidad aplicable en el sentido más favorable para el derecho fundamental de huelga; o, dicho de otra forma, para que este derecho no tuviera otras consecuencias restrictivas o perjudiciales para los trabajadores que las legalmente previstas de manera clara y terminante. Frente a ello, la Sentencia impugnada, revocatoria de aquélla, se limita a declarar conforme a Derecho la resolución del INEM sin otra argumentación que la cita entrecomillada de la STC 13/1984 , en los pasajes que rechaza que se puedan desviar hacia el Estado las consecuencias de conductas que se desenvuelvan en el ámbito de las relaciones entre particulares y que confirman como compatible en la Constitución el hecho de que durante la situación de huelga se suspenda la obligación de cotizar sin que ésta se sustituya por una ficción que, en definitiva, repercutía en el Estado. Pero esto, como ya hemos visto, no ocurre en el presente caso en el que los trabajadores cotizaron realmente los mil cuatrocientos cuarenta días exigibles para obtener la prestación máxima de desempleo. Porque no es lo mismo, a efectos de los pagos a la Seguridad Social tener por efectuadas cotizaciones que no se han realizado que computar las que real y efectivamente lo han sido por los trabajadores y por la empresa, aunque para ello hayan de retrotraerse los cuatro años anteriores al hecho causante a los días, inmediatamente anteriores, en los cuales las cotizaciones se realizaron.
Es cierto que entre los supuestos en los que está prevista la retroacción pretendida por los solicitantes de amparo ( art. 3.5 Real Decreto 625/1985 ) no se encuentra expresamente la situación de huelga legal, al relacionarse únicamente la excedencia forzosa por elección para un cargo público o sindical, el cumplimiento del servicio militar o la prestación social sustitutoria, el traslado o desplazamiento temporal por la empresa fuera del territorio nacional y la situación de invalidez provisional [ art. 2.1 a ), b ), y c ) y e), en conexión con el art. 3.5, del Real Decreto 625/1985 ]. Y es cierto también que la normativa legal aquí en juego no disciplina ni regula directamente el derecho de huelga, sino la prestación por desempleo. Pero también lo es que el derecho de huelga es un derecho fundamental, lo que no es el caso de la mayoría de las situaciones relacionadas en el art. 2.1 del Real Decreto 625/1985 , para las que, no obstante, el art. 3.5 del mismo Real Decreto sí establece expresamente la retroacción. Por lo que la Magistratura de Trabajo consideró que, al margen ahora de otros argumentos, el respeto y tutela de los derechos protegidos por la Constitución, imponía aplicar a la huelga la retroacción prevista en el art. 3.5 del Real Decreto 625/1985 .
En definitiva, debe prevalecer la interpretación de la Magistratura de Trabajo núm. 3 de Murcia (hoy Juzgado de lo Social), por ser más favorable para el ejercicio del derecho de huelga reconocido en el art. 28.2 de la Constitución , toda vez que de ella, a diferencia de lo que sucede con la Sentencia impugnada, no derivan para los trabajadores en huelga más consecuencias desfavorables o perjudiciales que las legalmente previstas. La suspensión del contrato de trabajo y de la contraprestación salarial inherente al mismo, que es lo legalmente previsto conforme al art. 45.1 b) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980 607 y ApNDL 3006) y el art. 6.1 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de relaciones de trabajo....'
En el supuesto sometido ahora a nuestra consideración, resulta plenamente aplicable lo señalado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/1984, pues no se trata, como en la dictada por ese Tribunal el 28 de febrero de 1.991, de computar cotizaciones que real y efectivamente se han efectuado por los trabajadores y por la empresa, aunque para ello hayan de retrotraerse los cuatro años anteriores al hecho causante a los días, inmediatamente anteriores, en los cuales las cotizaciones se realizaron, sino de tener por efectuadas cotizaciones que no se han llevado a cabo, lo que conlleva la consecuencia legalmente prevista por la norma, en este caso, el artículo 210.2 de la Ley General de la Seguridad Social que señala que cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a la que resulte de aplicar en cada caso lo establecido en el artículo 205.1.a), siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en el artículo 205.1.b), se reconocerá al interesado un porcentaje adicional por cada año completo cotizadoentre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión, cuya cuantía estará en función de los años de cotización acreditados en la primera de las fechas indicadas, según la escala que contiene, es decir, se trata de computar año completo cotizado, que en este caso no existe, por mor de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo y artículo 144.5 de la Ley General de la Seguridad Social, dado que el trabajador recurrente permaneció en situación de huelga legal el día 8 de marzo de 2.019, no pudiendo computarse dicho año como completo cotizado, lo cual supondría, como ya se ha indicado tener por efectuada una cotización que no se ha llevado a cabo, no simplemente, computar otro periodo cotizado por el trabajador.
Tampoco existe para el presente supuesto una normativa igual a la contenida en el artículo 6.3 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril respecto a periodos de ocupación cotizada, señalando expresamente que para determinar el periodo mínimo de cotización de ciento ochenta días, se asimilarán a cotizaciones efectivamente realizadas el tiempo de cierre patronal o de huelga legales, siendo así que, además, la Orden de 18 de julio de 1.991 que regula el Convenio Especial en el Sistema de la Seguridad Social, establece en el artículo 12 la posibilidad de suscribir dicho Convenio durante la situación de alta especial como consecuencia de huelga legal o cierre patronal, el cual fija que los trabajadores que se encuentren en la situación de alta especial, prevista en el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo y regulada por la Orden del entonces Ministerio de Trabajo de 30 de abril de 1977, podrán suscribir Convenio Especial.
La situación de los trabajadores que suscriban el Convenio Especial seguirá siendo de alta especial, a efectos del conjunto de la acción protectora del Régimen de que se trate, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la citada Orden de 30 de abril de 1977.
El objeto del Convenio Especial será el de completar las bases de cotización correspondientes a las contingencias de invalidez permanente y muerte y supervivencia, derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilacióny servicios sociales durante el período de huelga legal o cierre patronal legal.
El número 6, apartado a) de dicho precepto señala que la base de cotización en esta modalidad del Convenio Especial será en los casos de huelga legal total o cierre patronal legal, la base diaria de cotización el promedio de las bases de cotización por las que hubiera venido cotizando el trabajador durante el mes anterior a la fecha de inicio de la huelga total o del cierre patronal.
Una interpretación de dicho precepto en conjunto con el resto de normativa aplicable a las consecuencias derivadas del ejercicio del derecho de huelga legal y de los requisitos para conceder el porcentaje de demora en la Jubilación, hace llegar a la conclusión de que para poder computar como cotizado el periodo de huelga legal, es necesaria la suscripción de un Convenio Especial con la Seguridad Social, que en este caso no consta, implicando por lo tanto esa falta de cotización que no se pueda considerar el año 2.019 como completo cotizado, tal como preceptúa el artículo 210.2 c) de la LGSS y por ende, que el actor no reúna el requisito para reconocerle el porcentaje de demora en su Jubilación que solicita.
QUINTO.-El rechazo de todos los motivos de recurso, conlleva su desestimación y la confirmación de la Sentencia de instancia.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Fallo
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por DON Romulo contra la Sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2.021 por el Juzgado de lo Social número 2 de Burgos en autos 808/2019, en virtud de demanda promovida por el recurrente frente a la INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de aplicación del porcentaje de demora en la determinación de la Pensión de Jubilación, y, en consecuencia, confirmamos la citada resolución. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.
Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.
Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0710.21
Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
