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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 50/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2019 de 21 de Marzo de 2019
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Orden: Social
Fecha: 21 de Marzo de 2019
Tribunal: TSJ La Rioja
Ponente: ESPINOSA CASARES, IGNACIO
Nº de sentencia: 50/2019
Núm. Cendoj: 26089340012019100054
Núm. Ecli: ES:TSJLR:2019:143
Núm. Roj: STSJ LR 143/2019
Resumen:
INCAPACIDAD PERMANENTE
Encabezamiento
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00050/2019
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47 Tfno: 941 296 421 Fax: 941 296 597
NIG: 26089 44 4 2018 0001007 Equipo/usuario: MRP Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000045 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000320 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE: D Herminio
ABOGADO/A: PABLO RUBIO MEDRANO
RECURRIDO: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sent. Nº 50/19
Rec . 45/2019
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares:
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua:
En Logroño, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 45/2019, interpuesto por D. Herminio , asistido del Abogado D. Pablo
Rubio Medrano, contra la SENTENCIA nº 345/18, del Juzgado de lo Social nº TRES de Logroño de fecha
28 DE DICIEMBRE DE 2018 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos del Abogado de la Administración de la
Seguridad Social, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Ignacio Espinosa Casares.
Antecedentes
PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Herminio , se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 28 DE DICIEMBRE DE 2018, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HE CHOS PROBADOS:
PRIMERO.- D. Herminio , nacido el NUM000 .1958, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de gruista, en desempleo desde 2011, tras su cese en OBRAS COMAN S.A., para la que prestó servicios del 1.07.2010 al 31.10.2011).
Com o gruista prestó servicios para PROMOCIONES RIOJANAS S.A., de 1992 a 2002.
SEG UNDO .- Con fecha 13.02.2018 presentó ante el INSS solicitud de IP.
Inc oado el correspondiente expediente, fue citado nuevamente a reconocimiento, y emitido por la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe, se propuso por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, lo que se confirmó por el Director Provincial del citado órgano gestor por Resolución de fecha 7.03.2018.
For mulada por el trabajador y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 8.05.2018.
TER CERO .- La situación clínica considerada era la que sigue: Informe UMEVI de 1.03.2018) ' MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANT ECEDENTES Obe sidad. HTA. Sd ansioso depresivo.
EPO C.
Her nias discales L4-L5-S1. SAHS en tto CPAP. Varices EEII.
En control por endocrino por masa adrenal izquierda con catecolaminas elevadas y gammagrafía MIBG negativa para feocromoocitoma.
Byp ass femoropopliteo MID en Julio 2017.
EXP LORACIONES POR APARATOS APA RATO RESPIRATORIO Neumología (21.02.2017): TAC torácico: Pequeño tracto fibroso residual en campos superiores.
Atelectasia laminar de lóbulo medio. Cambios enfisema centro-lobulillar. Espirometría: FVC 62%, FEV1 1700 (54%), TIFFENAU 68%, TBD negativo.
JC: EPOC moderado-casi severo Gold 2. SAHS severo.
APA RATO LOCOMOTOR UME VI 1.03.2018: Obesidad, talla 166 peso 117 kg. Marcha normal. Apoyo monopodal bien. Col lumbar: DDS 30 cm. Lasegue negativo. MMII: MID: No palpo pulso medio. Cambios tróficos y coloración oscura. BA normal BM 5/5.
CON CLUSIONES DEF ICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS EPO C moderado Gold 2. SAHS severo. Obesidad. HTA.
Arteriopatía periférica MID. By-pass F/P.
Her nias discales L4-L5-S1.
TRA TAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Ato rvastatina. Enalapril. Terbasmi+inhaladores. CPAP. IQ by-pass F/P.
LIM ITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES EPO C moderado (FEV1 1700 (54%) y tiffenau 68%). SAHS severo. Disnea a medianos esfuerzos.
Lumbalgia sin irradiación.
CON CLUSIONES Lim itación para actividades con requerimientos físicos de mediana intensidad '. ' CUA RTO .- La base reguladora mensual de la prestación de IPT solicitada asciende a 868#68 €, siendo la fecha de efectos económicos la de 6.03.2018.
FALLO : Que desestimando la demanda interpuesta por D. Herminio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. ' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Herminio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Contra la sentencia número 345/18 del Juzgado de lo Social número tres de Logroño de fecha 28 de diciembre de 2018 , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de Don Herminio , en cuyo primer motivo, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo
A mayor abundamiento, la propia Jueza de instancia- en su fundamento de derecho tercero- pone de manifiesto, entre otras cosas, que el hoy actor -folio 26- cuando solicitó al I.N.S.S. la incapacidad permanente, dio como dato profesional el de gruista.
SEGUNDO.- En su segundo motivo, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo
TERCERO,- La situación clínica considerada era lo que sigue: lnforme UMEVI de 1.03.2018) MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Obesidad. HTA. Sd ansioso depresivo.
EPOC. Hernias discales L4-L5-S1. SAHS en tto CPAP. Varices EEII.
En control por endocrino por masa adrenal izquierda con catecolaminas elevadas y gammagrafía MIBG negativa para feocromoocitoma, Bypass femoropopliteo MID en Julio 2017.
EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO RESPIRATORIO Neumología (21.02.2017): TAC torácico: Pequeño tracto fibroso residual en campos superiores.
Atelectasia laminar de lóbulo medio. Cambios enfisema centro-lobulillar.
Espirometría: FVC 62%, FEV1 1700 (54%), TIFFENAU 68%, TBD negat¡vo.
EPOC moderado-casi severo Gold 2. SAHS severo, APARATO LOCOMOTOR UMEVI 1.03.2018: Obesidad, talla 166 peso 117 kg. Marcha normal. Apoyo monopodal bien. Col lumbar: DDS 30 cm. Lasegue negativo. MMll: MID: No palpo pulso medio. Cambios tróficos y coloración oscura. BA normal BM 5/5.
CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS EPOC moderado-severo. lnsuficiencia respiratoria nocturno SAHS de severa intensidad, Neumonía intersticial descmada, Depresión.
Antracosis muy marcada, Lumbalgia crónica en tratamiento en la Unidad del Dolor Bypass FP por isquemia subaguda en MID Tromboflebitis oblierante en MMSS Meniscopatia Epicondilitis Masa adrenal izda.
Dislipemia Obesidad. HTA.
Arteriopatía periférica MlD. By-pass F/P.
Hernias discales L4-L5-S1.
Varices EEll TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Atorvastatina, Enalapril. Terbasmi+inhaladores. CPAP. lQ by-pass F/P LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES EPOC moderado (FEVI 1700 (54%) y tiffenau 68%. SAHS severo. Disnea a medianos esfuerzos.
Lumbalgia sin irradiación.
CONCLUSIONES Trabajador con pluripatologías que provoca limitaciones para el esfuerzo físico y la movilidad ' En apoyo de dicha pretensión revisora cita el informe del especialista en neumología del Hospital San Pedro-obrante en los folios 79 y 126-; el informe de alta hospitalaria de la unidad de Cirugía Torácica del Hospital de San Pedro-obrante en los folios 130 y 131-; así como los diversos informes médicos obrantes a los folios 71, 143,144 y ss; 74, 76,116, 99, 102 y 161.
Como con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 24 de febrero - dos-, 10 y 14 de marzo y 20 de octubre de 2016 y 10 y 11 de octubre de 2017, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006 , 20-2-2.007 y 15-10-2.007 - para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.
b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.
c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.
d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.
e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art.
f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.
g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.
Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues como expresa la juzgadora de instancia-en su fundamento de derecho primero ' Los hechos declarados probados resultan de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, consistente en documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba, y testifical practicada, así como expediente administrativo recabado de oficio y unido con antelación a autos y diligencias finales practicadas, siendo la versión de lesiones y meno cabos recogido en informe UNEVI la acogida, por ser éste un órgano independiente de las partes que goza de objetividad e imparcialidad así como por tener como base los informes médicos referenciados en el mismo, todo ello en detrimento del informe pericial de parte (folios 60ss), en el apartado concerniente a limitaciones para deambulación/bipedestación que contiene en sus conclusiones, por los motivos y razones que se dirán.'
TERCERO.- En el segundo y último de los motivos del recurso, esta vez bajo el correcto amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el letrado recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 194-1 y 2, de la Ley General de la Seguridad Social del artículo 5-1 y 2 del Convenio Colectivo de Edificación y Obras Públicas de la comunidad de La Rioja ( B. O.
R. de 7/5/2.018; y de la Resolución del 21 de septiembre de 2017 de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio Colectivo General del sector de la construcción.
En definitiva, en opinión del letrado recurrente las lesiones y secuelas que padece el al actor revisten la entidad suficiente como para ser constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de gruista.
CUARTO.- Como ha venido repitiendo esta Sala, entre otras en sentencias de 11 y 24 de octubre y 27 de octubre y 21 de noviembre (dos) de 2.000 y 24 de julio de 2.001 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2.a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por 'mejoría'. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual - incapacidad permanente parcial -, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta'-.
El artículo 137. 1 c) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye, entre los grados de la invalidez permanente, el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. En consecuencia, puesto que se trata de un grado de invalidez profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco - físicos de su profesión habitual.
Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala, en numerosas sentencias, verbigratia las de 16 de mayo y 31 de diciembre de 1.993 ; 22 de marzo de 1.994 ; 3 de abril y 9 de octubre de 1.995 ; 5 de marzo , 16 de mayo y 3 de junio de 1.996 ; 6 de febrero , 4 de marzo y 18 de diciembre de 1.997 ; 27 de enero , 19 de febrero , 4 de marzo , 17 y 22 de septiembre de 1.998 ; 17 de febrero 11 de abril y 21 de noviembre del 2000 y 4 de enero , 6 de febrero , 27 de marzo y 24 de abril de 2001 , que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.
QUINTO.- Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto sometido a la consideración de esta Sala el recurso a de ser desestimado, ya que la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas.
En efecto, el primer término fáctico del análisis comparativo al que se ha hecho referencia, lo constituye las limitaciones funcionales y orgánicas, las cuales en el presente caso aparecen determinadas en el tercero de los hechos probados -' Conclusiones: deficiencias más significativas: EPOC moderado Gold dos. SAHS severo. Obesidad. HTA. Arteriopatía periférica M ID. By-pass F/P. Hernias discales L4-L5-S1.
Limitaciones orgánicas y funcionales ÉPOC moderado ( FEVI 1700 (54%) y tiffemau 68% ). S HS severo.
Disnea a medianos esfuerzos. Lumbalgia sin irradiación.
Conclusiones: limitación para actividades con requerimientos físicos de mediana intensidad.' El segundo término consiste en la profesión habitual del actor que es la de gruista. Pues bien, como razona la Magistrada de instancia aquellas limitaciones no tienen la entidad suficiente como para declarar al actor afecto a una incapacidad permanente total, toda vez que el desempeño de la profesión de gruista viene caracterizado por el manejo de maquinaria; requerimiento funcional que precisa una capacidad visual y mental de coordinación; y no es necesario realizar esfuerzos físicos; de modo que no se ha acreditado que el actor esté impedido para llevar a cabo las principales tareas de su profesión habitual de gruista.
SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Herminio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. ' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Herminio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
FUN DAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia número 345/18 del Juzgado de lo Social número tres de Logroño de fecha 28 de diciembre de 2018 , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de Don Herminio , en cuyo primer motivo, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo
A mayor abundamiento, la propia Jueza de instancia- en su fundamento de derecho tercero- pone de manifiesto, entre otras cosas, que el hoy actor -folio 26- cuando solicitó al I.N.S.S. la incapacidad permanente, dio como dato profesional el de gruista.
SEGUNDO.- En su segundo motivo, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo
TERCERO,- La situación clínica considerada era lo que sigue: lnforme UMEVI de 1.03.2018) MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Obesidad. HTA. Sd ansioso depresivo.
EPOC. Hernias discales L4-L5-S1. SAHS en tto CPAP. Varices EEII.
En control por endocrino por masa adrenal izquierda con catecolaminas elevadas y gammagrafía MIBG negativa para feocromoocitoma, Bypass femoropopliteo MID en Julio 2017.
EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO RESPIRATORIO Neumología (21.02.2017): TAC torácico: Pequeño tracto fibroso residual en campos superiores.
Atelectasia laminar de lóbulo medio. Cambios enfisema centro-lobulillar.
Espirometría: FVC 62%, FEV1 1700 (54%), TIFFENAU 68%, TBD negat¡vo.
EPOC moderado-casi severo Gold 2. SAHS severo, APARATO LOCOMOTOR UMEVI 1.03.2018: Obesidad, talla 166 peso 117 kg. Marcha normal. Apoyo monopodal bien. Col lumbar: DDS 30 cm. Lasegue negativo. MMll: MID: No palpo pulso medio. Cambios tróficos y coloración oscura. BA normal BM 5/5.
CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS EPOC moderado-severo. lnsuficiencia respiratoria nocturno SAHS de severa intensidad, Neumonía intersticial descmada, Depresión.
Antracosis muy marcada, Lumbalgia crónica en tratamiento en la Unidad del Dolor Bypass FP por isquemia subaguda en MID Tromboflebitis oblierante en MMSS Meniscopatia Epicondilitis Masa adrenal izda.
Dislipemia Obesidad. HTA.
Arteriopatía periférica MlD. By-pass F/P.
Hernias discales L4-L5-S1.
Varices EEll TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Atorvastatina, Enalapril. Terbasmi+inhaladores. CPAP. lQ by-pass F/P LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES EPOC moderado (FEVI 1700 (54%) y tiffenau 68%. SAHS severo. Disnea a medianos esfuerzos.
Lumbalgia sin irradiación.
CONCLUSIONES Trabajador con pluripatologías que provoca limitaciones para el esfuerzo físico y la movilidad ' En apoyo de dicha pretensión revisora cita el informe del especialista en neumología del Hospital San Pedro-obrante en los folios 79 y 126-; el informe de alta hospitalaria de la unidad de Cirugía Torácica del Hospital de San Pedro-obrante en los folios 130 y 131-; así como los diversos informes médicos obrantes a los folios 71, 143,144 y ss; 74, 76,116, 99, 102 y 161.
Como con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 24 de febrero - dos-, 10 y 14 de marzo y 20 de octubre de 2016 y 10 y 11 de octubre de 2017, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006 , 20-2-2.007 y 15-10-2.007 - para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.
b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.
c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.
d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.
e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art.
f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.
g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.
Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues como expresa la juzgadora de instancia-en su fundamento de derecho primero ' Los hechos declarados probados resultan de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, consistente en documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba, y testifical practicada, así como expediente administrativo recabado de oficio y unido con antelación a autos y diligencias finales practicadas, siendo la versión de lesiones y meno cabos recogido en informe UNEVI la acogida, por ser éste un órgano independiente de las partes que goza de objetividad e imparcialidad así como por tener como base los informes médicos referenciados en el mismo, todo ello en detrimento del informe pericial de parte (folios 60ss), en el apartado concerniente a limitaciones para deambulación/bipedestación que contiene en sus conclusiones, por los motivos y razones que se dirán.'
TERCERO.- En el segundo y último de los motivos del recurso, esta vez bajo el correcto amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el letrado recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 194-1 y 2, de la Ley General de la Seguridad Social del artículo 5-1 y 2 del Convenio Colectivo de Edificación y Obras Públicas de la comunidad de La Rioja ( B. O.
R. de 7/5/2.018; y de la Resolución del 21 de septiembre de 2017 de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio Colectivo General del sector de la construcción.
En definitiva, en opinión del letrado recurrente las lesiones y secuelas que padece el al actor revisten la entidad suficiente como para ser constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de gruista.
CUARTO.- Como ha venido repitiendo esta Sala, entre otras en sentencias de 11 y 24 de octubre y 27 de octubre y 21 de noviembre (dos) de 2.000 y 24 de julio de 2.001 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2.a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por 'mejoría'. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual - incapacidad permanente parcial -, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta'-.
El artículo 137. 1 c) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye, entre los grados de la invalidez permanente, el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. En consecuencia, puesto que se trata de un grado de invalidez profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco - físicos de su profesión habitual.
Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala, en numerosas sentencias, verbigratia las de 16 de mayo y 31 de diciembre de 1.993 ; 22 de marzo de 1.994 ; 3 de abril y 9 de octubre de 1.995 ; 5 de marzo , 16 de mayo y 3 de junio de 1.996 ; 6 de febrero , 4 de marzo y 18 de diciembre de 1.997 ; 27 de enero , 19 de febrero , 4 de marzo , 17 y 22 de septiembre de 1.998 ; 17 de febrero 11 de abril y 21 de noviembre del 2000 y 4 de enero , 6 de febrero , 27 de marzo y 24 de abril de 2001 , que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.
QUINTO.- Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto sometido a la consideración de esta Sala el recurso a de ser desestimado, ya que la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas.
En efecto, el primer término fáctico del análisis comparativo al que se ha hecho referencia, lo constituye las limitaciones funcionales y orgánicas, las cuales en el presente caso aparecen determinadas en el tercero de los hechos probados -' Conclusiones: deficiencias más significativas: EPOC moderado Gold dos. SAHS severo. Obesidad. HTA. Arteriopatía periférica M ID. By-pass F/P. Hernias discales L4-L5-S1.
Limitaciones orgánicas y funcionales ÉPOC moderado ( FEVI 1700 (54%) y tiffemau 68% ). S HS severo.
Disnea a medianos esfuerzos. Lumbalgia sin irradiación.
Conclusiones: limitación para actividades con requerimientos físicos de mediana intensidad.' El segundo término consiste en la profesión habitual del actor que es la de gruista. Pues bien, como razona la Magistrada de instancia aquellas limitaciones no tienen la entidad suficiente como para declarar al actor afecto a una incapacidad permanente total, toda vez que el desempeño de la profesión de gruista viene caracterizado por el manejo de maquinaria; requerimiento funcional que precisa una capacidad visual y mental de coordinación; y no es necesario realizar esfuerzos físicos; de modo que no se ha acreditado que el actor esté impedido para llevar a cabo las principales tareas de su profesión habitual de gruista.
SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS.
Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Don Herminio contra la sentencia número 345/18 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, de fecha 28 de diciembre de 2018 , recaída en autos promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0045-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0045-19.
Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.