Sentencia Social Nº 500/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 268/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO 268/14-I SENTENCIA Nº 500/15

· TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

· SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 19 de febrero de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 500/15

En el recurso de suplicación interpuesto por Constancio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de Sevilla en sus autos nº 1472/12 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Constancio contra EMPRESA PUBLICA DE SUELO DE ANDALUCIA siendo parte el MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4/10/13 por el Juzgado de referencia, con ESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

-I-

El actor, Constancio , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (EPSA), desde el 13 de julio de 2007, con la categoría de coordinador de área y con un salario de 153Ž66 euros diarios.

-II-

El actor desempeñó el cargo de concejal del Ayuntamiento de Tomares (PSOE) desde 1983 a 1986, fue miembro de la Diputación de Sevilla como responsable de las Áreas Técnicas y de Personal desde 1983 a 1986, fue Delegado Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes desde el 24 de septiembre de 1986 al 4 de diciembre de 1091, fue director-gerente y consejero delegado de la Empresa Municipal de Suelo y Vivienda de Lebrija desde 1996 hasta 2003 y fue Asesor Técnico de la Gerencia de la Empresa Municipal de la Vivienda de Sevilla (EMVISESA) desde 2003 a 2007.

-III-

El actor es funcionario de carrera del Ayuntamiento de Lebrija desde el 21 de noviembre de 2002, con plaza de técnico superior de gestión de viviendas, pasando el 23 de febrero de 2004 a la situación de comisión de servicios.

El 26 de octubre de 2012 el actor solicitó el reingreso a su plaza de funcionario, lo que hizo efectivo el 12 de noviembre.

-IV-

Las partes suscribieron contrato de trabajo para que el actor desempeñase los servicios de directivo intermedio, con el cargo de Coordinador de las Áreas de Rehabilitación Concertada de la Provincia de Sevilla, perteneciente al Grupo 2. Dicho contrato es el obrante a los folios 75 a 78 de los autos y se tiene aquí por reproducido.

Dicho contrato disponía que quedaría sujeto a lo establecido en el Estatuto del Directivo Intermedio (EDI) de la EPSA de 28 de mayo de 2007, cuyo contenido obrante a los folios 82 a 103 de los autos se tiene aquí por reproducido, formando parte integra del contrato de trabajo.

-V-

El actor dependía del Gerente Provincial y de él dependían los directivos de las oficinas de Áreas de Rehabilitación de la provincia.

También recibía instrucciones del Consejero Delegado y del Coordinador de la Oficina de Coordinación de Áreas de Rehabilitación.

La finalidad de su puesto de trabajo era garantizar el cumplimiento de los objetivos de orden social incluidos en los Programas de Actuación de los ámbitos de su competencia de forma homogénea, coordinando las relaciones entre las oficinas y la Gerencia Provincial y los Servicios Centrales.

Tenía asignadas las funciones que se ecpresan en los folios 109 de los autos y que se tiene aquí por reproducidas.

-VI-

El Área en la que era empleado el actor se ocupa de la rehabilitación de viviendas.

Las tareas que el actor realizaba consistían en coordinar a los directivos técnicos de las oficinas de la provincia. Para ello, se reunía con dichos directores y les transmitía las instrucciones impartidas por el gerente provincial. A su vez el actor recibía de dichos directores los informes que hubiera requerido la gerente para transmitírselos a ésta.

Las decisiones para la resolución de los problemas que surgiesen las tomaba la gerente.

Los proyectos de obra y contratación eran realizados por la gerente.

-VII-

En cada provincia existía un coordinador provincial. Se accedia a dicho puesto por libre designación.

-VIII-

El 1 de octubre de 2011 el actor asumió también las funciones de dirección de las oficinas de Áreas de Rehabilitación de Lebrija y Marchena.

-IX-

Por resolución de 9 de julio de 2012 del director de la EPSA se modifica la estructura administrativa de la empresa en los términos que constan en el folio 121, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

Por resolución de 18 de octubre de 2012 tiene lugar una reestructuración, con el contenido expresado en los folios 134 a 138 de los autos, el cual se tiene aquí por reproducido.

Entre el 10 de julio de 2012 y el 11 de febrero de 2013 son cesados 34 directivos de la EPSA.

-X-

Mediante Resolución de 8 de octubre de 2012 del director de la EPSA se aprobó el nuevo tecto refundido de EDI, cuyo contenido obrante a los folios 125 a 133 de los autos se tiene aquí por reproducido.

Dicho texto fue notificado al actor el 24 de octubre de 2012.

-XI-

El actor fue cesado por pérdida de confianza de 25 de octubre de 2012, conforme al contenido de la resolución obrante al folio 139 de los autos y que se tiene aquí por reproducido.

-XII-

Interpuesta reclamación previa y papeleta de conciliación el 23 de noviembre, resultó intentada sin efecto el 14 de diciembre, interponiendo demanda ese mismo día.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACION DE ANDALUCÍA (antes, Empresa Pública de Suelo de Andalucía- EPSA) que fue impugnado por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor frente a la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), y declaró la improcedencia del despido de aquel, se alza ésta en suplicación, articulando su recurso, a través de diversos motivos, al amparo del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Por el cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la revisión de los hechos probados V, VI, VII y X.

Plantea en primer término, la modificación del hecho probado V, para el que propone la siguiente redacción:

' El actor se incorpora directamente a EPSA en un puesto de libre designación y confianza, sin mediar proceso alguno de selección basado en los principios de igualdad, mérito, capacidad y concurrencia.

Dependía directamente de la Dirección de la Empresa, estando incardinado en orgánicamente de la Gerencia provincial de Sevilla y de él dependían los directores de las oficinas de Areas de rehabilitación de la provincia.

El puesto de Coordinador de areas de Rehabilitación está directamente vinculada a los objetivos generales de la empresa, regulados en el artículo 5 h) de los Estatutos de EPSA. El actor era el máximo representante en materia de rehabilitación de la provincia de Sevilla y coordinaba las relaciones entre los Servicios Centrales, la Gerencia Provincial y las Oficinas de Rehabilitación de la Provincia.

Tenía asignadas las funciones que se expresan en los folios 109 de los autos que se tiene aquí por reproducidas'.

Al respecto, conviene recordar aquí que la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas en la instancia ( art. 193 b) LRJS en relación con el art. 196.3 de la misma norma , exige los siguientes requisitos:

a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b) Que el error sea evidente;

c) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo;

e) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

f) Que no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Pues bien, en el presente recurso, el recurrente plantea la primera de las revisiones fácticas, anteriormente expuesta, con amparo en la forma de incorporación del actor a EPSA, así como de la distribución de competencias en la empresa; de tal suerte que mezcla de forma inadmisible cuestiones fácticas con cuestiones jurídicas, sin invocar en ningún caso, los folios en los que supuestamente se aprecia el error que funda su pretensión revisora. Habla de cargos políticos, y de privilegios derivados de dicha naturaleza, amparando la revisión postulada finalmente, en la interpretación de las normas citadas (Reglamento de Régimen interior de EPSA). Esta defectuosa técnica procesal impide acceder a la interesada revisión.

En segundo lugar, y con amparo en el mismo precepto, postula la revisión del hecho probado séptimo, para el que postula la siguiente redacción:

' En las provincias donde existía una coordinación provincial de rehabilitación se accedía por libre designación'.

Procediendo acceder a esta precisión en el ordinal citado, al extraerse del documento invocado -folio 112- que la figura del coordinador provincial existía en cinco provincias, no en todas (Almería Cádiz, Córdoba, Granada y Sevilla), y la forma de acceso en todas ellas era por libre designación.

Por idéntico cauce procesal, se postula la revisión del ordinal VI, para el que se interesa la siguiente redacción:

'El Área en la que era empleado el actor se ocupa de la rehabilitación de viviendas.

Las tareas que el actor realizaba consistían en coordinar a los Directores de Areas, Directores Técnicos de las oficinas de la provincia con la Gerencia Provincial y los Servicios Centrales de la Empresa. Para ello, participaba en las reuniones de coordinación de Areas de Rehabilitación, recibía instrucciones directamente del Director de la Empresa y transmitía las instrucciones a la gerente provincial. A su vez el actor recibía de dichos directores los informes que hubiera requerido.

Las decisiones para la resolución de los problemas que surgiesen las tomaba la Direccion de EPSA, con los Coordinadores de Areas de Rehabilitación.

Los proyectos de obra y contratación eran realizados por la gerente.'

Y en apoyo de dicha revisión, únicamente cita el recurrente los folios 180 a 184, consistentes en unos correos electrónicos, de los que sin duda no puede derivarse el pretendido error en la redacción del hecho probado cuya revisión se postula; y los preceptos que cita del Reglamento de Régimen interior, de los que pretende extraer que no existía dependencia funcional entre la Gerencia Provincial y el Coordinador provincial; cuestión ésta de naturaleza jurídica, que excede de la revisión fáctica en la que nos movemos señalando al respecto que en modo alguno se han invocado documentos que patenticen fehacientemente el error de hecho supuestamente cometido; ya que lo pretendido por el recurrente es que se altere el contenido del hecho, mediante la deducción o interpretación de determinadas normas jurídicas; por lo que no procede acceder a dicha revisión.

Y finalmente, se postula con amparo igualmente en el apartado b) del art. 193 LRJS , la revisión del hecho probado X, para el que propone la siguiente redacción:

'Con fecha 27-02-2012 el Consejo de Administración de EPSA procedió a la aprobación del Estatuto del Directivo Intermedio de la empresa, atendiendo a la Disposición Derogatoria única del Decreto ley 1/2012, de 19 de junio, posteriormente convalidado por Ley 3/2012, de 21 de septiembre de Medidas.

Tras la tramitación oportuna, la Dirección de EPSA procede a su publicación tanto de los Directivos Intermedios como del conjunto de la empresa. Dispone igualmente la notificación individualizada a todo el personal que ostenta la condición de directivo intermedio.'

Amen de las disquisiciones realizadas por el recurrente en el presente motivo de recurso, sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual del actor, la imposición legal de las modificaciones realizadas en el Estatuto del Directivo Intermedio, y la validez del cese del actor sin derecho a indemnización (cuestiones todas ellas jurídicas) lo cierto es que el único documento invocado en apoyo de su pretensión revisora es el folio 123, consistente en un correo electrónico en el que se convoca a varias personas, supuestamente Directores, a una reunión el 26 de julio, para informarles entre otras cosas, de los cambios previstos en el Estatuto del Directivo Intermedio; sin que dicho documento acredite error alguno en el ordinal X, el cual hace simplemente referencia a la Resolución en la que se aprobó dicho Estatuto, a cuyo contenido se remite; y a la fecha de notificación personal al actor; siendo irrelevante aquí, la previa aprobación por el Consejo de Administración de EPSA, lo cual es un trámite previo necesario; por lo que no procede acceder a la postulada modificación fáctica.

TERCERO.-Y ya en sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , interesa el recurrente el examen del derecho aplicado, denunciando la infracción de normas jurídicas y de jurisprudencia; en concreto, cita como infringidas el art. 29.1 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre, de Medidas fiscales, Administrativas y laborales en materia de Hacienda pública, para el reequilibrio financiero de la Junta de Andalucía, en relación a lo dispuesto en el art. 1 del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

Y a este respecto, entiende que acreditada la condición de funcionario de carrera del actor, y en aplicación de los preceptos invocados, el cese del actor no dará derecho a indemnización alguna.

Cita además como infringidas el art. 13 del EBEP , el art. 70 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía , art. 17 del Decreto 113/1991 de 21 de mayo por el que se aprueban los Estatutos de EPSA, Y art. 17.2 de la Orden de 31-07-91, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen interior de EPSA.

Entiende en esencia el recurrente que la relación laboral del actor con EPSA debió formalizarse como relación laboral especial de Alta Dirección, con base a lo dispuesto en el art. 13.4 del EBEP ; entendiendo que la Coordinación de las Areas de Rehabilitación formaría parte de las competencias reservadas a la Alta Dirección, de acuerdo con el art. 13 de los Estatutos de EPSA Y ART. 17.2 De la ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para 2012 , y art. 17 del Reglamento de Régimen Interior de ésta, al que se remitía aquel.

Y en esta tesitura, señala el recurrente, el Estatuto del Directivo Intermedio atendiendo al mandato normativo ( art. 29 de la LEY 3/2012 de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública de Andalucía) ya sea como alta dirección o asimilado niega la indemnización.

Y finalmente, denuncia el recurrente la infracción del art. 1.2 del R.D. 1382/1985 de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral especial del personal de Alta Dirección, considerando que la relación laboral del actor debió formalizarse como personal de Alta Dirección, al concurrir elementos materiales (atribuciones suficientes en el desarrollo de sus funciones directivas) y formales (previsiones del EBEP , de la ley de Administración de la Junta, y de los Estatutos desarrollados por el Reglamento de Régimen Interior. Invoca a este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 2-04-01 y de diversos Tribunales superiores de justicia, concluyendo con el argumento tantas veces reiterado de que tanto en aplicación del Estatuto del Directivo Intermedio o de la propia literalidad del art. 29 de la ley 3/2012 , no procede indemnización alguna a favor del actor, derivada de la extinción de su contrato por pérdida de confianza, dada su Condición de funcionario de carrera en comisión de servicios; su condición material de Alta Dirección o de Asimilado a ésta.

Se opone el Ministerio Fiscal, que fue parte en el juicio, así como el actor, recurrido, en su escrito de impugnación a todos los motivos de recurso, defendiendo la naturaleza común de su relación laboral; la imposibilidad por tanto del desistimiento, y la consecuente declaración de improcedencia del despido; no pudiéndose asimilar a un despido objetivo al no concurrir causa.

Dicho lo anterior, y partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, con la única modificación admitida en cuanto al ordinal séptimo, resulta que:

a) el actor, en el organigrama jerárquico de EPSA se dependía del Gerente Provincial, ocupando el puesto de Coordinador Provincial de Areas de rehabilitación concertada de Sevilla. En cinco provincias, existía un coordinador provincial. Del actor dependían los Directivos de las Oficinas de Areas de rehabilitación de la provincia de Sevilla.

b) Además, el actor recibía instrucciones del Consejero Delegado y del Coordinador de la oficina de coordinación de Areas de Rehabilitación; consistiendo sus funciones en coordinar a los directores técnicos de las oficinas de la provincia. Para ello, el actor transmitía a los Directores las instrucciones impartidas por la gerente; y les requería informes que posteriormente trasladaba a dicha Gerente.

c) La finalidad de su puesto era la de garantizar el cumplimiento de los objetivos de orden social incluidos en los Programas de actuación de los ámbitos de su competencia de forma homogénea, coordinando las relaciones entre las oficinas y la Gerencia Provincial y los Servicios centrales.

d) Las decisiones sobre a resolución de problemas que surgiesen las tomaba la Gerente, haciendo ésta también los Proyectos de obra y contratación.

d) A partir del 1-10-11, asumió también el actor las funciones de dirección de las Oficinas de Área de Rehabilitación de Lebrija y Marchena.

Entiende la sentencia recurrida, que el actor no es personal eventual del art. 12 del EBEP , por cuanto ello solo es posible respecto de los órganos de Gobierno de la Administración Pública que expresamente determinen las leyes de Función Pública, que se dicten en desarrollo del EBEP, no concurriendo dichas condiciones. Y en cuanto a la relación especial de alta dirección, entiende que si el contrato del actor, fuente de la relación jurídica con la demandada, dispuso que se trataba de una relación laboral de carácter común, y esta es más favorable para el trabajador que la establecida para un alto directivo, por aplicación del art. 3.1 c) en relación con el art. 3.3 del ET , debe concluirse entendiendo que estamos ante una relación laboral común. Entiende por tanto, en cuanto al cese, que no cabe aplicar aquí la causa de cese por pérdida de confianza, que se pretende por la empresa demandada, o por desistimiento del empleador, lo que lleva a declarar el despido como improcedente; no existiendo prueba sobre la efectiva amortización del puesto de trabajo que justificaría la extinción; y entiende finalmente que no resultan aquí aplicables las previsiones de la Disposición Adicional 8º 3 de la Ley 3/2012 , pues el actor no es personal de alta dirección, ni el art. 29 de la Ley 3/2012 de Andalucía , que se refiere al cese lícito por desistimiento; Ni tampoco el art. 13.4 del EBEP o el art. 17 de la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para 2012, que parten de la consideración del personal afectado como de alta dirección, condición que no ostenta el actor.

Centrado así el debate jurídico, recuerda la reciente STS de 12-09-14 , tras hacer un análisis exhaustivo de la jurisprudencia relativa a la relación especial de Alta Dirección que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 (RJ 1991, 43) , SSTS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).'

Y señala que 'Con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP (RCL 2007, 768) , señalando, entre otros extremos, que:

a)"No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales"( STS/IV 17-junio-1993 (RJ 1993, 4762) -rcud 2003/1992 ).

b) En interpretación de las normas de rango legal contenidas en el art. 20.4 del RDL 1/1999, de 8 de enero (RCL 1999, 56) (sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), en el que se disponía que ' 4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985 (RCL 1985, 2011 y 2156) ... ' y que ' Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División ', la que se reprodujo literalmente en la posterior DA 10ª.4 Ley 30/1999, de 5 de octubre (RCL 1999, 2538) (de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud), se rechaza que en estos supuestos pueda aplicarse el concepto del personal de alta dirección contenido en el RD 1382/1985 (RCL 1985, 2011, 2156) y se afirma que en lo que dichas normas legales se efectúa es realmente"otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social"; argumentándose que"esta interpretación no puede ser aceptada ... toda vez que la misma vacía totalmente de contenido a la ... Disposición Final Séptima, pues no existiría ningún caso al que tal norma se pudiera aplicar. Esto es obvio, dado que la 'empresa' que hay que tomar en consideración en estos casos es el Insalud o el correspondiente Servicio autonómico de Salud, y con respecto a tales entidades el cargo directivo de mayor rango o jerarquía de un hospital de la Seguridad Social, nunca ostenta 'poderes inherentes a la titularidad jurídica' de esas entidades gestoras, poderes que además han de ser 'relativos a los objetivos generales' de éstas; siendo totalmente inviable que un directivo de un hospital ostente, por razón de ese específico cargo, poderes 'relativos a los objetivos generales' del Insalud o de un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma"y que"Es más, aunque como mera hipótesis se aceptase (con error palmario) que a este objeto la empresa que se ha de tomar en consideración es únicamente el propio hospital o centro sanitario, tampoco así puede pensarse que exista en esas instituciones sanitarias algún directivo, por muy elevado que sea su puesto, que tenga unos poderes y facultades de las características y condiciones que exige dicho art. 1-2, puesto que no cabe que esos poderes y facultades sean 'inherentes a la titularidad jurídica' de ese hospital, que siempre corresponderá a la entidad gestora de que se trate, ni tampoco los ejercerá con 'autonomía y plena responsabilidad', ya que necesariamente ha de seguir, acatar y cumplir las reglas, mandatos y disposiciones que le imponga dicha entidad gestora". Se concluye que"conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985 , se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1º de dicho Decreto , son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece", añadiendo que"esta realidad no supone que pueda sostenerse que aquellas disposiciones legales hayan vulnerado los mandatos de la Constitución ... Se funda este criterio en las siguientes consideraciones: ... 4).- La divergencia de tratamiento se produce entre las disposiciones a que se viene aludiendo, y el art. 1-2 del RD 1382/1985 , pero este precepto tiene rango reglamentario, mientras que aquellas otras ostentan la condición y carácter de leyes formales ..."y que"5).- Es más, el apartado i) del art. 2-1 del ET (RCL 1995, 997) extiende el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley'. Y ésto es, en definitiva, lo que han hecho las disposiciones legales comentadas, toda vez que lo que en ellas se hace realmente es otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social. Sin que esta conclusión pueda entenderse desvirtuada por el hecho de que ese otorgamiento se efectúe mediante el sistema de remitirse a los mandatos del RD 1382/1985"( STS/IV 2-abril-2001 (RJ 2001, 4124) -rcud 2799/2000 , Sala General).

c) Finalmente, siguiendo la doctrina de la citada STS/IV 2-abril-2001 , la Sala en su STS/IV 14-febrero-2012 (RJ 2012, 3763) (rcud 4431/2010 ), en un singular supuesto relativo al director gerente de un hospital psiquiátrico contratado como personal de alta dirección por el Servicio Vasco de Salud, ha interpretado que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/85 (RCL 1985, 2011, 2156) , debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor del EBEP (art. 13.4 ), pues"Parece claro ... que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación".

Y esta misma sentencia, en cuanto a la aplicación del art. 13 del EBEP señala que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 ('El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición...') ,puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación.

Pues bien, aplicando la normativa expuesta, y los criterios jurisprudenciales señalados al supuesto aquí analizado, hemos de manifestar que las funciones desempeñadas por el recurrente en modo alguno puede entenderse que entrañaran ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a los objetivos generales. No existe dato fehaciente alguno que permita entrever que el trabajo realizado por el actor reuniera tales requisitos. No consta siquiera que ejercitase por delegación ningún poder correspondiente a los órganos de gobierno de la Empresa pública demandada, ni a sus objetivos generales.

Y lo cierto es que de la versión fáctica de la sentencia recurrida, resulta que la relación laboral del actor, iniciada el 13-07-07 se sometía a la regulación del Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa pública del Suelo de Andalucía; ni siquiera al Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación especial del personal de alta dirección. Y en el Organigrama de la Empresa, dependía del Gerente Provincial, quien a su vez era nombrado y dependía del Director; ambos, bajo aprobación previa del Consejo de Administración. (art. 14 a 21 del Reglamento de régimen Interior de EPSA. BOJA de 10-08-91).

En consecuencia, y como señala el Tribunal Supremo en otra sentencia de la misma fecha antes citada -12-09-14 - y a propósito del tema en cuestión, las circunstancias relatadas en los ordinales V a VIII de la sentencia recurrida denotan la condición de mando directivo intermedio pero no de alta dirección, pues 'cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art. 1.2 RD 1382/1985 ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ), no siendo incluible en la definición de alta dirección que figura en el citado art. 1.1, lo que excluye el sometimiento de la relación material traída al proceso del ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 , siendo, por el contrario aplicable a la misma la legislación laboral común; y en este sentido, procede desestimar dicho motivo de recurso.

Amen de lo anterior, en el contrato suscrito entre las partes, ninguna referencia se hace a que el mismo se fundamentara en el art. 13 EBEP y en la legislación autonómica prevista para su desarrollo, lo que posibilitaría el que estuvieran sometidos 'a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'. De existir tal norma legal, al igual que aconteció en el supuesto analizado en la STS de 2 de abril de 2001 , entiende el Tribunal Supremo, en la referida sentencia de 12-09-14 , pudiera llegar a interpretarse que en estos supuestos debiera aplicarse a tal concreto 'personal directivo' el concepto o, más propiamente, la normativa específica del personal de alta dirección contenido en el D 1382/1985 y que lo que en dichas normas legales de empleo público se efectuaba era realmente extender el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley', no pudiendo entenderse sin embargo en el presente supuesto, como tal norma, el Estatuto del Directivo Intermedio de la EPSA, aprobado por Resolución de su Director, previa aprobación por el Consejo de Administración de la misma.

Consecuentemente, debemos estar al concepto de personal de alta dirección contenido en el citado art. 1.1 del RD 1382/1985 el cual, ni siquiera con una interpretación flexible, se acredita que concurra en el supuesto ahora enjuiciado, al faltar los requisitos exigibles para ello conforme a la interpretación jurisprudencial referida.

Un tema prácticamente idéntico al presente, fue ya resuelto por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, en sentencia de 11-09-13 , entendiendo que se trataría de una relación laboral ordinaria de carácter indefinido, determinando que estamos ante un despido improcedente por carencia de causa, pese al pacto contractual de sumisión al Estatuto del mando intermedio. Señala la citada sentencia del TSJ de Granada:

'Aunque la empresa es de carácter público, dependiente de la Junta de Andalucía, el cuestionado estatuto del mando intermedio no se trata de una norma aplicable a todos los empleados públicos dependiente de la misma con carácter de generalidad, a todo el sector público andaluz, sino de unas condiciones específicas laborales de un colectivo de trabajadores perteneciente a la referida empresa enmarcada en la Consejería de Obras públicas, como establece el art 1º del mismo, según el folio 126. El establecimiento de tal regulación con carácter de remisión la contenía ya el contrato de 2004, en su estipulación segunda , párrafo 2º y también la contiene el contrato de trabajo voluntariamente suscrito en 2007, como se ha expuesto más arriba, siendo pues la fuente de la relación laboral contractual. No hay por tanto una regulación genérica autonómica que invada competencias estatales y que sostenga el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, que no la motiva directamente la ley 3/2012 (LAN 2012, 301) , sino el referido estatuto específico de dicha empresa pública, que consigna la pérdida de confianza como causa específica de extinción de tal contrato de trabajo en el art 10, causa que surtiría plenos efectos ex art 49 , 1º b del ET pero ello siempre que estuviera recíprocamente compensada económicamente, respetando los mínimos de derecho necesario irrenunciables de todo trabajador y no encajaría, de así producirse, dentro de las causas de despido disciplinario, como se pretende, de admitir a efectos dialécticos la tesis empresarial. Si bien en la administración pública no hay una aplicación milimétrica de la doctrina jurisprudencial sobre alto directivo que en la empresa privada, como establece la STS de 2/4/2001 , ya que la administración cuenta con la posibilidad de atribuir tal carácter sobre la base de una norma expresa, cual es hoy el art 13, 4º del EBEP ( RCL 2007, 768 ) , que atribuye la sumisión para este personal a la regulación de alto directivo, a quien acredite su idoneidad, mérito y capacidad, sin necesidad de que se desempeñen poderes inherentes a la titularidad de la personalidad jurídica de la Administración concernida y relativos a objetivos generales de las mismas. Ahora bien, lo que exige el precepto es que dicha relación laboral especial se someta en bloque y no por partes a las prescripciones del RD 1382/1985, de 1 de agosto ( RCL 1985, 2011 y 2156) y en el presente caso esto no ha sido respetado por la empresa, que pretende espiguear lo que a ella beneficia.

Atendiendo al indicado Estatuto del Directivo Intermedio, el artículo 1.2 literalmente dispone: '2. Se considera personal directivo intermedio a todo el personal que realice funciones directivas en la Empresa Pública del Suelo de Andalucía o de auxilio a la Dirección de la misma y así venga reconocido en su estructura orgánica o funcional'.

Por lo tanto, la nota esencial que califica de Directivo Intermedio, es la realización de funciones directivas, o de auxilio a la Dirección , y que además, vengan así reconocido en la estructura orgánica o funcional.

El artículo 2, en relación al grupo directivo, aclara que el 0.3, (que fue el otorgado al recurrente), se inserta en el grupo de jefe de departamento, directores de oficina de rehabilitación y otros puestos asimilados. Dicho cargo, según el artículo 3, es de libre designación , tiene carácter de confianza , y es competencia del Director de la Empresa, el nombramiento, contratación, cese, determinación de las funciones y competencias de dicho directivo intermedio (art. 3.2 del Estatuto del Directivo Intermedio). Las relaciones con la Empresa, se formalizan por escrito cuyas ' determinaciones se ajustarán a lo dispuesto en este Estatuto y a la normativa legal que resulte de aplicación .'.

El artículo 10, en su apartado segundo, recoge las causas de extinción de la relación laboral, por: a) pérdida de confianza; b) por incumplimiento contractual del directivo; c) por reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo; d) a petición propia.

El artículo 11, relativo a la indemnización por la extinción del contrato, dispone que: ' El cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal fijo o indefinido de la Empresa, cuando fuera motivado por las causas consignadas en las letras a ) y c) del artículo 10.2 del presente Estatuto, dará lugar al abono de una indemnización limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores .'

El artículo 29 de la Ley 3/2012, de 6 de julio SIC (LAN 2012, 301) (BOJA núm. 192 de 01 de Octubre de 2012 y BOE núm. 255 de 23 de Octubre de 2012), que entro en vigor el día 2 de octubre del 2012, dispone:

'Artículo 29 Indemnizaciones por extinción de contrato

1. El personal incluido en las letras b) y c) del artículo 3 de la presente Ley que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo , no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario.

2. Esta medida será también de aplicación al personal cuyo contrato sea de alta dirección contemplado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, así como al personal que mantenga una relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no esté incluido en el ámbito del convenio colectivo de la entidad correspondiente .'

Partiendo de que como indica la STS 22 diciembre 2008 (RJ 2009, 1828) , toda interpretación de una norma ha de ser acorde a los principios de la Constitución, como dispone el art. 5.1 LOPJ ( RCL 1985, 1578 y 2635) , lo que significa que de entre los posibles sentidos que pueda ostentar la norma, haya de elegirse «aquel que sea más conforme con las normas constitucionales» ( SSTC 103/1990, de 9/Marzo SIC (RTC 1990 , 103) , FJ 2 ; 39/1992, de 30/Marzo (RTC 1992, 39) (RTC 1992, 39), FJ 3 ; y 20/1994, de 27/Enero (RTC 2004, 20), FJ 2 ; 103/2002, de 06/Mayo (RTC 2002, 103) , FJ 4 ; y 192/2003, de 27 /Octubre (RTC 2003, 192) .

De lo que se debe concluir, que dicha interpretación, por tanto, debe ser de naturaleza amplia para las normas favorecedoras en el reconocimiento de los derechos, y de naturaleza restrictiva o estricta, cuando se limiten o supriman los mismos.

Cuando el apartado segundo del artículo 29, comienza diciendo 'Esta medida...', se viene a referir a la medida contemplada en el apartado primero, 'en su integridad', y no cabe por tanto como sí de un espigueo se tratase, aplicarla en una parte de su contenido, y no en su totalidad, lo que además, favorece el derecho a la indemnización, a aquellas personas, que no tienen reserva de puesto de trabajo. Interpretación que además, viene corroborada por los antecedentes normativos que expone el recurrente, así como por la interpretación que de los términos empleados en la misma, y además, por el absurdo que lleva que el mismo contrato de alta dirección en la esfera privada, cuya extinción sí sería indemnizable, a diferencia de lo que ocurriría, con ese mismo contrato en una empresa pública, por lo que cabe concluir, que al requerirse la existencia de reserva de puesto de trabajo para estar exento de la indemnización, es predicable dicho requisito en el apartado segundo, y al estar acreditado que el recurrente no lo tenía, ni puede ser considerado como un alto directivo con plenitud de derechos y aplicación de la normativa específica.'

En aplicación de los criterios anteriormente expuestos, con los que esta Sala coincide, hemos de señalar que en el presente supuesto, muy similar al analizado por la Sala de Granada, tan solo varía el Grupo en el que fue encuadrado el hoy demandante (grupo 02: Subdirectores de Area, Coordinadores territoriales de Areas de Rehabilitación y asimilados), y el hecho de que éste si tenía reserva de puesto de trabajo, al ser funcionario de carrera en el Ayuntamiento de Lebrija, al que solicitó su reingreso y lo hizo efectivo el día 12-11-12. Sin embargo, y al igual que sucedía en el caso allí analizado, no resulta tampoco aplicable aquí, el art. 29 de la ley 3/2012 , habida cuenta que, pese a que el actor podría estar incluído en el ámbito de aplicación de la misma, lo cierto es que la extinción de su contrato laboral no se ha extinguido por desistimiento del empresario, sino por despido, habida cuenta que aquella figura no está contemplada en la relación laboral común, como la que tenía el actor; no estando tampoco encuadrado, en atención a lo analizado, como Personal de Alta Dirección.

En consecuencia, procede la íntegra desestimación del recurso, sin que proceda por otro lado, analizar siquiera aquí el tema de la amortización de puesto, al no haberla planteado el recurrente en su escrito de recurso, pese a que según consta en la sentencia recurrida, sí fue tratado dicho tema en la instancia; ello, con independencia de que no existen tampoco datos fácticos acreditados que evidencien la efectiva amortización del puesto de trabajo del actor.

CUARTO.-.- Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 500 euros

· Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con DESESTIMACIÓNdel recurso de suplicación interpuesto por AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACION DE ANDALUCÍA (antes, Empresa Pública de Suelo de Andalucía- EPSA) contra la sentencia de fecha 4/10/13 dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de los de Sevilla en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Constancio contra EMPRESA PUBLICA DE SUELO DE ANDALUCIA y siendo parte el Mº Fiscal debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se imponen al recurrente el pago de las Costas procesales, que se cuantifican en 500 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

· PUBLICACION.- Sevilla a