Sentencia Social Nº 500/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 229/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 229/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/000295

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0000295

SENTENCIA Nº: 500/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de Marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 29-10-14 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Agustín frente a GERDAU ACEROS LESPECIALES EUROPA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Agustín nació el día NUM000 de 2013, y ha venido trabajando como operario de calidad en laboratorio, por orden y cuenta de la empresa GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L., habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. Que la empresa demandada se dedica a la laminación de aceros en caliente, y en su laboratorio se realizan diversos ensayos y análisis de muestras de acero para la obtención de sus características físicas y químicas, controlándose la calidad de los procesos intermedios y el producto final en función de los requisitos del cliente y de las normas a aplicar. Que el actor se encarga de manejar una máquina de ensayos de resistencia al golpe, a la tracción, para lo cual se encarga de la localización, recogida y traslado manual del material a procesar, con un peso máximo de 25 kgs. Debe de alimentar las máquinas de modo manual, así como las probetas, tenazas, tronzadoras, troquelado, etc, debiendo también de utilizar pantallas de visualización de datos y otros equipos de oficina. Debe de adoptar posturas mantenidas, especialmente sentada, estando en un ambiente de vapores y nieblas de agua y aceites en los hornos de tratamientos, pudiendo sufrir golpes con objetos, quemaduras, cortes, atrapamientos, contactos eléctricos directos o indirectos, debiendo de realizar movimientos repetidos y manipulación constante de cargas.

TERCERO. Que el estado físico y psíquico que presenta la parte actora es el siguiente: HIPERTENSION PULMONAR TROMBOEMBÓLICA CRONICA CON AFECTACION CLÍNICA IMPORTANTE. DISNEA II-III/IV. TEP BILATERAL MASIVO EN ARTERIA PULMONAR DERECGA. TVP EN POPLITEA DERECHA. tVP RECURRENTE PREVIA. SAHS MODERADO SEVERO EN DECUBITO. SINDROME VENTILATORIO RESTRICTIVO MODERADO. POLIGLOBULIA IDIOPATICA. CADIOPATIA. HTA. TRASTORNO ANSIOSO-DEPRESIVO.

CUARTO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: LIMITACIÓN PARA ADOPTAR POSTURAS MANTENIDAS ESTÁTICAS DE SUS EXTREMIDADES. INSUFICIENCIA RESPIRATORIA PARA PEQUEÑOS ESFUERZOS, PRESENTANDO UNA CLASE FUNCIONAL III/IV DE LA NYHA. SUFRE A NIVEL PSÍQUICO TRISTEZA, APATÍA, ANHEDONIA, ANSIEDAD E INSOMNIO. LA ENFERMEDAD QUE PADECE TIENE UNA ALTA MORBILIDAD Y MORTALIDAD

QUINTO. Que la base reguladora a considerar es la suma de 2.190,64 euros, con efectos desde el día 28 de noviembre de 2013.

SEXTO. Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Agustín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y contra la empresa GERDAU ACEROS ESPECIALES EUROPA S.L. y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una incapacidad permanente ABSOLUTA por enfermedad común, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, condenando al INSS a que proceda a abonar al actor una prestación económica consistente en el 100% de la base reguladora de 2.190,64 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 28 de noviembre de 2013 más revalorizaciones legales correspondientes'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia en su pretensión principal la demanda en la que D. Agustín por la contingencia de enfermedad común solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o, subsidiariamente, de una enfermedad permanente total para su profesión habitual de operario de calidad en laboratorio, por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, que es impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-Los cinco primeros motivos del recurso, por la vía del art. 193 b) de la LRJS , interesan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de entrar a analizarlas diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) En el motivo primero, con remisión a los documentos obrantes a los folios 60 a 63, 15 a 17 y 37 de los autos, se pide la corrección en el hecho probado primero de la fecha de nacimiento del actor (señalando que es la de NUM001 de 1957), y añadiendo al mismo que 'el actor se encuentra en situación de activo en dicha empresa percibiendo el salario correspondiente a su prestación de servicios'.

Se accede a la corrección de la fecha referida por tratarse de un simple error que queda probado. También a la adición postulada, que no es negada por el actor en su escrito de impugnación, por tratarse de un extremo que tiene relevancia para la resolución de una de las cuestiones jurídicas debatidas.

B) Con apoyo en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia de fecha 5.3.2014 dictada en los autos nº 538/2013 (folios 64 a 70), en el motivo segundo se busca una nueva redacción para el hecho probado segundo, sustituyéndose las características de las condiciones del trabajo del actor que en el mismo se establecen por la indicación de que la actividad que ejerce el actor en dicha empresa no se caracteriza por la realización de esfuerzos físicos especiales, ni por la exigencia de una sedestación o bipedestación constante, pudiendo el demandante alternar posturas, sin que deba manejar pesos significativos y sin que tampoco existan riesgos concretos en relación con la índole de sus afecciones, en particular, ambientes con irritantes o contaminantes respiratorios, el calor, el riesgo de golpes, heridas o quemaduras, que no están presentes en su trabajo.

Pues bien, tratándose la referida sentencia -que resolvía en relación al actor sobre las mismas pretensiones que son objeto del presente procedimiento y cuya firmeza no está cuestionada- de un antecedente judicial que debe tomarse en consideración por su proximidad temporal y al no constar que en el período transcurrido la profesión habitual del actor (entonces también se decía que era la de operario de calidad en laboratorio) haya variado, debemos acceder a lo solicitado en virtud del art. 222.4 de la LEC .

C) En los motivos tercero y cuarto, con remisión en ambos casos al informe de valoración médica de 26.11.2013 (folios 31 a 33 de los autos) y al informe de Osakidetza de 14.10.2014 (folios 53 a 55), se postulan nuevos contenidos para las patologías y su alcance limitativo que presenta el Sr. Agustín , petición que no puede prosperar porque, habiéndose fijado su contenido por el Juzgador a quo valorando los diversos informes médicos aportados, especialmente los emitidos por centros de la sanidad pública y con especial atención a los emitidos por los servicios de neumología y psiquiatría (así se indica en el FD 4º), no se acredite error o arbitrariedad que permita las revisiones solicitadas.

D) En el motivo quinto se pide la supresión en el hecho probado quinto del inciso relativo a la fecha de efectos (se dice desde el día 28.11.2013) por tratarse de un concepto jurídico predeterminante del fallo sobre el que existe controversia.

Debe acogerse por tratarse de un extremo que guarda relación con la revisión postulada en el motivo primero del recurso y que se cuestiona jurídicamente en el motivo séptimo.

TERCERO.-En el motivo sexto del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 136 (apartados 1 y 3 ) y 137 (apartados 1.c y 5) de la Ley General de la Seguridad Social . Señala que las limitaciones que presenta el actor, puestas en relación con las características de su trabajo, no le impiden de forma permanente su ejecución, por lo que no resulta ajustado el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.

El grado de incapacidad permanente absoluta solicitado por el demandante viene definido en el invocado artículo 137.5 de la LGSS , con vigencia transitoria al amparo de la D.T. 5ª bis del TRLGSS, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Del relato de hechos declarados probados, y más concretamente de los inalterados hechos probados tercero y cuarto, se desprende que el Sr. Agustín padece de hipertensión pulmonar tromboembólica crónica con afectación clínica importante; disnea II- III/IV; TEP (tromboembolismo pulmonar) bilateral masivo en arteria pulmonar derecha; TVP (trombosis venosa profunda) en poplítea derecha; TVP recurrente previa; SAHS (síndrome de apnea-hipopnea del sueño) moderado severo en decúbito; síndrome ventilatorio restrictivo moderado; poliglobulia (aumento de glóbulos rojos de la sangre) idiopática; cardiopatía; HTA; trastorno ansioso-depresivo. Los déficits funcionales asociados a la clínica anterior consisten en limitación para adoptar posturas mantenidas estáticas de sus extremidades; insuficiencia respiratoria para pequeños esfuerzos, presentando una clase funcional III/IV de la NYHA; sufre a nivel psíquico tristeza, apatía, anhedonia, ansiedad e insomnio; la enfermedad que padece tiene una alta morbilidad y mortalidad.

Poniendo en relación las anteriores deficiencias con la actividad profesional de operario de calidad en laboratorio desarrollada por el actor, nos encontramos con que, dedicándose la empresa en la que trabaja a la laminación de aceros en caliente, realizándose en el laboratorio ensayos y análisis de muestras de acero para la obtención de sus características físicas y químicas, con control de los procesos intermedios y del producto final en función de los requisitos del cliente y de las normas a aplicar, aunque el Sr. Agustín no tenga que realizar esfuerzos físicos especiales (pesos significativos), pudiendo alternar posturas (no tiene exigencias de sedestación o bipedestación constantes) y sin que tampoco se desenvuelva en ambientes con irritantes o contaminantes respiratorios, sin embargo presenta insuficiencia respiratoria para pequeños esfuerzos como consecuencia de su importante afectación clínica por enfermedad pulmonar tromboembólica crónica generadora de trombosis venosa profunda, siendo catalogada su disnea de III/IV en la escala NYHA.

Así, si como señala el Servicio de Neumología de Osakidetza que viene atendiendo al demandante, solo el estadio funcional I de la escala referida permite el mantenimiento de la actividad laboral, valorándose medicamente que la situación padecida por el Sr. Agustín hace que no sea oportuno que realice ninguna actividad laboral, y a ello le unimos los trastornos del sueño y ansioso- depresivo que también le acompañan, hemos de considerar ajustado a derecho el pronunciamiento de incapacidad permanente absoluta efectuado por el Juzgado. No debemos olvidar que en la anterior sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia, pese a ser reciente, se desestimaba la pretensión del actor por no probarse que su estado patológico hubiera experimentado agravación o que tuviera unas mayores secuelas, siendo ahora otro el alcance impeditivo demostrado.

CUARTO.-En el séptimo y último de los motivos del recurso, de forma subsidiaria se denuncia la infracción de los arts. 131 bis.3 de la Ley General de la Seguridad Social , 6.3 del Real Decreto 1300/1995 , y 13.2 y 15 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, así como de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 14 de marzo de 2006 (rcud 2724/2004 ).

Pide que, dado que el actor ha permanecido en activo en la empresa con percepción del salario correspondiente, los efectos económicos de la prestación reconocida deben coincidir con la fecha de cese del actor en su actividad laboral, y no con la fecha de emisión del dictamen propuesta del EVI (28.11.2013) como señala la sentencia recurrida.

Debe acogerse esta denuncia porque, habiendo prosperado la revisión solicitada en el motivo primero, es decir, que el actor se encuentra en situación de activo en la empresa con percepción de salarios, de conformidad con la jurisprudencia fijada en la sentencia referida, que reitera doctrina anterior, la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente es el cese en el trabajo cuando el beneficiario no procede de la situación de incapacidad temporal sino que ha prestado servicios hasta el momento en que se reconocer la pensión.

En consecuencia, debemos estimar la recurso en este último punto, revocando la sentencia impugnada en el extremo relativo a la fecha de efectos de la incapacidad permanente absoluta reconocida al actor, que será la del cese en su actividad laboral, al tiempo que se mantienen el resto de los pronunciamientos.

QUINTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Donostia, dictada el 29 de octubre de 2014 en los autos nº 64/2014 sobre incapacidad, seguidos a instancia de D. Agustín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Gerdau Aceros Especiales Europa SL, revocamosla sentencia recurrida en el extremo relativo a la fecha de efectos de la incapacidad permanente absoluta reconocida al actor, que será la del cese en su actividad laboral, al tiempo que se mantienen el resto de los pronunciamientos efectuados. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-229-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-229-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.