Sentencia SOCIAL Nº 500/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2786/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0004376

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002786 /2016MCR

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000871 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Raimundo

ABOGADO/A:ROSA MARIA TARRAGO NESTA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MAPFRE FAMILIAR SA, MINERA DE ROCAS,S.L. , MARCELINO MARTINEZ GALICIA,S.L. , MGS SEGUROS Y REASEGUROS SA , ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA , NAVIERA MOGOR SL , DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES , Alvaro , Eulalio , DIRECCION001 C.B. , Nazario , Luis Andrés , MODULGRANITO IBERICO SA , CASER CAJA DE SEGUROS REUNIDOS S.A. , LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES S.A.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinte de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002786 /2016, formalizado por el/la letrada D/Dª ROSA MARIA TARRAGO NESTA, en nombre y representación de Raimundo , contra la sentencia número 149 /16 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000871 /2015, seguidos a instancia de Raimundo frente a MAPFRE FAMILIAR SA, MINERA DE ROCAS,S.L., MARCELINO MARTINEZ GALICIA,S.L., MGS SEGUROS Y REASEGUROS SA, ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA , NAVIERA MOGOR SL , DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, Alvaro , Eulalio , DIRECCION001 C.B., Nazario , Luis Andrés , MODULGRANITO IBERICO SA, CASER CAJA DE SEGUROS REUNIDOS S.A., LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Raimundo presentó demanda contra MAPFRE FAMILIAR SA, MINERA DE ROCAS,S.L., MARCELINO MARTINEZ GALICIA,S.L., MGS SEGUROS Y REASEGUROS SA, ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, NAVIERA MOGOR SL, DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, Alvaro , Eulalio , DIRECCION001 C.B., Nazario , Luis Andrés , MODULGRANITO IBERICO SA, CASER CAJA DE SEGUROS REUNIDOS S.A., LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 149 /16, de fecha dos de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- El demandante D. Raimundo , mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , prestó servicios para las empresas demandadas en los siguientes períodos:

Mogul Granito Ibérico, S.A. del 6 de febrero al 30 de junio de 1988 y del 5 de septiembre de 1988 al 31 de enero de 1989, empresa absorbida por Levantina y Asociados de Minerales, S.A.

DIRECCION001 Comunidad de Bienes integrada por D. Alvaro , D. Nazario y D. Luis Andrés del 19 de marzo al 31 de mayo de 1990.

D. Alvaro del 4 de junio al 3 de agosto de 1990.

Minera de Rocas, S.L. del 1 de septiembre al 11 de octubre de 1990.

DIRECCION000 Comunidad de Bienes constituida por D. Alvaro y D. Eulalio del 18 de septiembre de 1991 al 17 de septiembre de 1992.

Naviera Mogor, S.A., absorbida por Marcelino Martínez Galicia, S.L., del 6 de mayo de 1996 al 20 de marzo de 1998.

Marcelino Martínez Galicia, S.L. del 25 de octubre de 2006 al 29 de

Segundo.- El trabajador fue diagnosticado el 8 de noviembre de 2011 de afecciones pulmonares 'compatibles con silicosis' y, solicitada el 2 de diciembre de 2011 la incapacidad permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el día 24 de mayo de 2012 declararlo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional por padecer silicosis de segundo grado, síndrome de apnea del sueño leve- moderado, grado de invalidez ratificado por este mismo Juzgado mediante sentencia de fecha 31 de julio de 2013 dictada en el procedimiento número 155/2013.

Tercero.- Solícita el trabajador la indemnización de 52.000 euros prevista para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por el convenio colectivo del sector extractivo de la piedra natural (canteras) de la provincia de Pontevedra para el año 2009 (BOP del 15 de febrero de 2008)

Cuarto.- En fechas 27 de octubre de 2006 y 19 de diciembre de 2007 el actor fue declarado apto para el trabajo de barrenista en canteras por la Sociedad de Prevención Asepeyo.

Quinto.- Marcelino Martínez Galicia, S.L. tuvo suscrita con Euromutua, actualmente MGS Seguros y Reaseguros, S.A., la póliza número NUM001 que aseguraba la incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional con 44.000 euros, póliza vigente del 25 de marzo de 2008 al 25 de marzo de 2009.

Y con Caja de Seguros Reunidos Cía de Seguros y Reaseguros, S.A. (CASER) la póliza número NUM002 con vigencia del 25 de marzo de 2009 al 25 de marzo de 2010 con igual cobertura que la precedente para la misma contingencia. Dicha póliza establecía que 'A efectos de determinar la fecha del hecho causante de la indemnización, así como el capital asegurado y la Compañia responsable, se tomará como fecha de siniestro aquella en la que se haya producido el accidente o se haya iniciado la enfermedad, común o profesional, (si está cubierta), objeto del seguro, con independencia de la fecha en que se produzca la resolución de la autoridad laboral individualmente'.

Sexto.- Minera de Rocas, S.L. tuvo suscrita con Allianz Cía de Seguros y Reaseguros, S.A. la póliza número NUM003 con efectos desde el día 1 de febrero de 2001 que cubría por el convenio colectivo de mármoles y piedras la incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional con un capital de 45.000 euros y por el de construcción y obras públicas de Ourense tiene suscrita la póliza número NUM004 con una cobertura para dicha contingencia de 28.000 euros.

Séptimo.- Levantina y Asociados de Minerales, S.A. tiene suscrita con Mapfre la póliza número NUM005 con efectos desde el día 31 de diciembre de 2010 y que asegura la incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional con 45.000 euros por el convenio colectivo de mármoles y piedras.

Octavo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 15 de octubre de 2015 frente a las empresas, la misma tuvo lugar el día 5 de noviembre con el resultado de sin avenencia respecto a Marcelino Martínez Galicia, S.L. y Mogul Granito Ibérico, S.A. (sucedida por Levantina y Asociados de Minerales, S.A.) y sin efecto en relación al resto, ampliándose la demanda frente a las aseguradoras en fecha 15 de enero de este año.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la excepción de prescripción alegada por las demandadas y desestimando asimismo la demanda interpuesta por D. Raimundo frente a las empresas Marcelino Martínez Galicia, S.L. y Naviera Mogor, S.L., absorbida por la anterior, DIRECCION000 Comunidad de Bienes constituida por D. Alvaro y O. Eulalio , DIRECCION001 Comunidad de Bienes integrada por O. Alvaro , O. Nazario y D. Luis Andrés así como el empresario individual O. Alvaro , Minera de Rocas, S.L. y Mogul Granito Ibérico, S.A., absorbida por Levantina y Asociados de Minerales, S.A., y las aseguradoras Caja de Seguros Reunidos Cía de Seguros y Reaseguros, S.A. (CASER), MGS Seguros y Reaseguros, S.A., Allianz Cía de Seguros y Reaseguros, S.A. y Mapfre Vida, S.A. Cía de Seguros y Reaseguros, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Raimundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9/6/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20/1/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor frente a las empresas demandada y a sus aseguradoras y absolvió a las mismas de las pretensiones contra ellas deducidas.

Se alza en suplicación la representación legal de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo , en el que denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 19,2 y 3 de la ley 50/1980 de 8 de octubre , ley de contrato de seguro en relación con los artículos 1101 , 1258 , 1278 , y 1902 del código civil en relación con la orden de 15 de abril de 1969, en relación con el artículo 21 del convenio colectivo del sector extractivo de piedra natural de la provincia de Pontevedra .alegando que la fecha del hecho causante debe fijarse en el último cese en las empresas dedicadas a piedra Marcelino Martinez Galicia SL en 29 de agosto de 2008 , pues siendo la silicosis una enfermedad insidiosa que tarda años en desarrollarse y ya prestando servicios en la última empresa Marcelino Martínez tenía el actor problemas respiratorios .

Recurso que ha sido impugnado de contrario.

Pues, bien la cuestión objeto aquí de controversia se centra en determinar en qué momento se produce el hecho causante de una mejora de la acción protectora de la Seguridad Social.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que adoptó en los últimos años múltiples y variadas soluciones a la hora de fijar aquel momento permitiendo incluso la pervivencia simultánea de doctrinas contradictorias, ha dado un giro radical a partir de las Sentencias de fechas 1 de Febrero , 18 de Abril ó 21 de Julio de 2000 , en las que basándose en criterios civilistas revisan la anterior doctrina para afirmar que es en la fecha en la que acaece el accidente el momento en el que debe concretarse el nacimiento de la responsabilidad derivada de una mejora como la aquí analizada, por ser tal accidente el riesgo asegurado y no las secuelas que propiciarán en ulterior momento la declaración de la incapacidad; ésta se constituirá como una mera 'formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste' ( STS de 18 de Abril de 2000 , con cita de 17 de Junio de 1.993 y 6 de Febrero de 1.995 de la Sala Primera de aquél). Si bien es lo cierto que del contenido de aquellas Sentencias parece desprenderse indiciariamente que pudiera estar en la mente de dicho Alto Tribunal la idea de asociar el reiterado hecho causante al momento en el que se produce el evento objeto de aseguramiento, lo que trasladado a los supuestos de enfermedad común o profesional podría avocarnos al instante en el que se inicia la manifestación de éstas, no lo es menos que continúa siendo doctrina mayoritaria la que afirma que a falta de especificación en el contrato de seguro o en la norma o acto de implantación de la mejora de la acción protectora de la Seguridad Social de que se trate, la concreción del hecho causante de aquélla debe asociarse a la fecha en la que se produce la declaración de invalidez en el ámbito de la Seguridad Social básica, esto es, a la del dictamen del Equipo de Valoración Médica de Incapacidades o a la de la configuración de las lesiones como permanentes e invalidantes en la resolución administrativa o en su caso judicial que califique jurídicamente las aptitudes laborales que resultan de las secuelas definitivas e irreversibles que padezca el beneficiario de aquella mejora, ya que las situaciones previas a éstas dos posibilidades apuntadas no tienen por qué indefectiblemente generar una disminución de facultades para el desarrollo del trabajo por aquél desempeñado o, según la cobertura y grado de invalidez de que se trate, de cualesquiera profesiones u oficios.

Junto a dicha doctrina, que aparece exclusivamente vinculada a los supuestos en los que es un accidente el siniestro determinante del inicio o desencadenamiento de un proceso que posteriormente concluirá con un estado de invalidez permanente, y a la que con carácter general se acaba de indicar para los casos de enfermedad común o profesional, coexiste una arraigada y complementaria línea jurisprudencial que considera la fecha en que las lesiones pudieran considerarse definitivas, consolidadas e irreversibles como fecha determinante de la garantía asegurada ( SSTS de 4 de Mayo de 1990 , 22 de Septiembre de 1997-9-97 o 18 de Enero e 1999), con lo que en definitiva se consagra una interpretación excepcional a la general de que el hecho causante de la invalidez coincide con el dictamen propuesta del EVI. Según la misma lo importante y esencial es la relación de causalidad entre la lesión, la enfermedad o el accidente y sus secuelas, no la fecha en que se manifiesten éstas ni tampoco la de su constatación administrativa -ó médica-. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. De este modo si producida la enfermedad o lesión, sin romperse la relación de causalidad, acaece la declaración de un grado de invalidez permanente, cualquiera que sea la duración del proceso, habrá que considerar como fecha del hecho causante la del inicio de la enfermedad o la de la producción de la lesión, pues ése es el momento en que se actualiza el riesgo que lleva o conduce, a través de su constatación administrativa o judicial, al daño indemnizable. Sólo la ruptura manifiesta y diáfana de la relación de causalidad entre la enfermedad o lesión inicial y las lesiones o enfermedades que dan lugar a la declaración administrativa o judicial podrá permitir que se cuestionase la fecha del hecho causante, con todos los matices que ello puede suponer en casos de enfermedades intercurrentes, procesos de agravación de otras lesiones afectadas por la enfermedad inicial o el accidente, etc... Tal hecho causante coincidirá pues con el momento de inicio del proceso de incapacidad temporal si éste desemboca en una situación de invalidez, salvo que se demuestre de modo indiscutible la inexistencia de relación entre el inicio de dicho proceso y la ulterior declaración de tal invalidez.

Recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de Abril de 2010 , que si bien referida a los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común resulta aplicable a los de enfermedad profesional, que 'debe reiterarse la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30-abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles'.

Que esta sala , en sentencia de 28 de abril de 2015 al resolver recurso de suplicación número 1174/2013 , ha seguido el criterio excepcional, en base a que en efecto la enfermedad profesional, silicosis en aquel supuesto , es una enfermedad insidiosa y de manifestación tardía, algunas veces mucho después del cese en la actividad que la motivo, que se origina por el desempeño de una actividad en ambientes pulvigenos, y en aquel supuesto se diagnostique cuando se diagnostique, que pudo ser un tiempo más o menos largo después del cese en el trabajo que la provoco, no cabe duda que fue provocada por la realización de dicho trabajo y por tanto la sala estima al igual que el juez a quo que en efecto el hecho causante debe situarse en el momento del cese en el mismo. Y además de esta forma se consigue evitar la posible injusticia de que un trabajador que ha contraído la enfermedad no perciba la mejora de convenio por haber sido diagnosticada la misma cuando ya no trabajaba para empresa alguna; pero en aquel supuesto se fijó la fecha del hecho causante en la fecha en que ceso en la última de las empresa para las que prestó servicios ,antes del dictamen del EVI , a la vista de las circunstancias entonces concurrentes , pues tras cesar en aquella empresa estuvo de alta unos días para otra , paso a desempleo y tras ser contratado por otra empresa , y tras ser remitido a la sociedad de prevención de su mutua a pasar reconocimiento médico se le declaró no apto para el puesto de trabajo , cesando por no superar el periodo de prueba y tres meses después fue diagnosticado de silicosis de 2 grado e incapacitado para su profesión habitual, lo que demostraba que cuando fue contratado con la última empresa ya padecía la enfermedad con carácter definitivo y efectos invalidantes por lo que puede decirse que para la última empresa ya no llego a trabajar .

Pero lo cierto es que en el .supuesto de autos , no concurren las circunstancias que llevaron a la sala a aplicar aquel criterio excepcional y ello en base a las siguientes consideraciones ; en primer lugar por cuanto que no ha quedado acreditado que las dolencias devinieran definitivas e invalidantes con anterioridad al 8 de noviembre de 2011 fecha en que fue diagnosticado de afecciones pulmonares compatibles con silicosis , y solicitada invalidez en 2 de diciembre de 2011, por resolución del INSS de 24 de mayo de 2012 se le declaró afecto de Incapacidad permanente total ,Y por ello el hecho causante se produciría en tal fecha de 8 de noviembre de 2011 y en tal fecha ya no trabajaba en ninguna cantera , y por ello en la fecha del diagnóstico de la enfermedad ya no trabajaba en empresa alguna que reconociese la indemnización que reclama ,pues el actor causo baja en la última de las empresa Marcelino Martínez galaica SL el 29 de agosto de 2008 ;Que por otra parte el actor en fechas de 27 de octubre de 2006 y 19 de diciembre de 2007 fue declarado apto para el trabajo de barrenista en canteras por la sociedad de prevención asepeyo . Por todo lo cual la sala, al igual que aprecio el juzgador de instancia , no estima en modo alguno acreditado que las dolencias que presenta el actor se consideran definitivas e invalidantes en momentos anteriores a la fecha del diagnóstico en 8 de noviembre de 2011donde se le diagnostican afecciones pulmonares compatibles con silicosis , por lo que esta ha de estimarse como fecha del hecho causante ,y dado que en esta fecha el actor no estaba de alta en ninguna de las empresa demandadas y vinculadas por el convenio colectivo del sector extractivo de piedra natural de la provincia de Pontevedra , en aplicación del artículo 21 del convenio colectivo , no le asistía al actor el derecho al percibo de la indemnización pactada en dicho convenio ; Y aun cuando pudieses presentar el actor problemas respiratorios en 2008( como alega en el recurso ) cuando todavía trabajaba para la última de las empresas , lo cierto es que este extremo no consta acreditado, y no ha instado la parte actora recurrente, la revisión fáctica alguna al efecto de recoger en el relato factico los citados problemas respiratorios , y es que además en ningún caso consta que los mismos tuviesen carácter invalidante en ese momento en modo alguno .y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a su desestimación .

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dº Raimundo contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 871/2015 seguidos a instancias del actor contra las demandadas, Marcelino Martínez Galicia SL , y naviera Mogor SL, absorbida por la anterior, DIRECCION000 comunidad de bienes constituida por Dº Alvaro y Dº Eulalio , DIRECCION001 comunidad de bienes integrada por Dº Alvaro , D Nazario , y D Luis Andrés , así como el empresario individual D Alvaro , Minera de rocas SL, Mogul granito ibérico SA , absorbida por levantina de minerales y asociados SA y las aseguradoras Caja de seguros reunidos Cia de seguros y reaseguros SA, (caser), MGS SEGUROS Y REASEGUROS SA, Allianz Cia de seguros y reaseguros SA y Mapfre vida SA cia de seguros y reaseguros . sobre indemnización de convenio colectivo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.