Sentencia SOCIAL Nº 500/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 409/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00500/2018
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: MMC
NIG: 10148 44 4 2017 0000249
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000409 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000241 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº
003 de PLASENCIA
Recurrente/s: Olegario
Abogado/a: CARLOS ERNESTO SAUCO GUEVARA
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: TGSS TGSS, INSS INSS
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a: ,
Graduado/a Social: ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº500/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 409/18, interpuesto por el Sr. Letrado D. CARLOS ERNESTO
SAUCO GUEVARA, en nombre y representación de D. Olegario , contra la Sentencia número 90/18, dictada
por el Juzgado de lo Social Nº 3 DE CÁCERES, con sede en Plasencia, en el procedimiento DEMANDA nº
241/17, seguido a instancia de la parte recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por los SERVICIOS
SOCIALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA
LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Olegario , presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 90/18 de 10 de abril.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- Don Olegario , nacido el NUM000 de 1961, con NIE NUM001 , afiliado al Régimen General con NASS NUM002 , desempeña la profesión de trabajador agrícola.



SEGUNDO.- A instancia del trabajador se inició expediente de incapacidad permanente, en el marco del cual el EVI emitió dictamen propuesta, en fecha 14 de marzo de 2017, determinando como cuadro clínico residual: Cirugía artroscópica de hombro izquierdo. Como limitaciones orgánicas y funcionales se señala: Artroscopia de hombro izquierdo en 2015 con balance activo 100º en abducción y flexión sin mejoría en pasivo, rotaciones libres.

TERCERO.- El expediente concluyó por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 16 de marzo de 2017, en la que, acogiendo el dictamen propuesta del EVI, se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

CUARTO.- Disconforme con la resolución administrativa, en fecha 7 de abril de 2017, presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS, de fecha 10 de abril de 2017.

QUINTO.- Don Olegario presenta el siguiente cuadro clínico: Cervicalgia con contracturas musculares paravertebrales. Hipertensión arterial. Rotura del tendón supraespinoso izquierdo intervenida con posterior tendinosis o tendinopatia por estigmas postquirúrgicos versus ruptura parcial del supraespinoso (informe médico forense que se da por reproducido). El trabajador es diestro.

SEXTO.- La base reguladora, a efectos económicos prestaciones, es de 530,21 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Se desestima la demanda formulada por Don Olegario y se absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Olegario , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 21 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de septiembre de 2018, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 10 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Plasencia, que desestima la demanda interpuesta por don Olegario frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, denegando al ahora recurrente el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total, que reclama, recurre el citado don Olegario en suplicación, interesando, al amparo del art. 193.b) LRJS, la modificación del relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO: En primer lugar, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, solicita el recurrente la revisión del hecho probado quinto de la sentencia impugnada, mediante la adición al mismo del siguiente texto: 'Sin embargo, la patología que sufre el demandante limita parcialmente las tareas que supongan la utilización de ambos miembros superiores para sujeción y aprehensión de objetos con fuerza, coger pesos con ambas manos, elevación de ambos miembros superiores por encima de la horizontal o utilización de herramientas, con limitaciones en relación con las tareas fundamentales que conlleva su trabajo habitual de peón agrícola. El déficit de movilidad del hombro izquierdo afectará a la prensión de objetos de distinto tamaño, presentando una limitación importante para actividades que requieran sujeción y manipulación de herramientas con ambas manos, ejerciendo una fuerza considerable, o simplemente las tareas que requieren la utilización de ambos miembros superiores para ejercer la fuerza y presión necesarias en su realización, por lo cual, el actor está impedido para la realización de estas tareas, en la medida en que deba utilizar ambos miembros superiores: cargar peso, elevar los brazos por encima de la horizontal (por ejemplo para recolectar), utilización de maquinaria, etc...'.

Cabe recordar, en primer lugar, en relación con el motivo de suplicación amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que el mismo pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación interesada resulte trascendente, por ser susceptible de afectar a la parte dispositiva de la resolución impugnada, o a la solución concreta que haya de darse a las pretensiones formuladas por las partes en el procedimiento.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

Pues bien, en el presente caso, debe denegarse la solicitud de modificación del hecho probado quinto de la sentencia impugnada realizada por el recurrente. Y ello porque lo que el mismo pretende es que se adicione a tal hecho probado un texto contenido en el informe médico forense que el mismo da por reproducido.

Habiéndose manifestado en la sentencia de instancia expresamente que tal informe se da por reproducido, debe considerarse como hecho probado la totalidad del contenido del mismo, aunque no se haya procedido a su íntegra transcripción, y sin que la misma resulte necesaria.

Como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

Por ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso.



TERCERO: En segundo lugar, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS, considerando que, dadas las limitaciones padecidas por el mismo, y consideradas acreditadas, debió ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o, al menos, de incapacidad permanente total.

De conformidad con el artículo 194.5 de la LGSS, se considera incapacidad permanente absoluta a aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Pues bien, ni siquiera justifica el recurrente en su escrito que las limitaciones que el mismo padece en su estado de salud supongan su incapacidad para el desempeño de toda profesión u oficio en los términos citados, limitándose a poner en relación tales limitaciones con su profesión habitual de peón agrícola.

No pudiendo entenderse, por tanto, que concurra la situación prevista en el mencionado artículo 194.5 de la LGSS, no procede la declaración del ahora recurrente en situación de incapacidad permanente absoluta.

En cuanto a la incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual, el artículo 194.4 de la LGSS entiende por tal la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Para determinar si concurre dicho grado de incapacidad, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declararla cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87).

En el caso que nos ocupa, los fundamentos de derecho de la resolución impugnada parten de la concurrencia, en el ahora recurrente, de una patología que limita parcialmente las tareas que supongan la utilización de ambos miembros superiores para sujeción y aprehensión de objetos con fuerza, coger pesos con ambas manos, elevación de ambos miembros superiores por encima de la horizontal o utilización de herramientas. Estas limitaciones, no obstante, tal y como se justifica en dichos fundamentos de derecho, no suponen al demandante un impedimento para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, no superando la limitación funcional, que tiene lugar en el hombro izquierdo, no dominante, el 50% (tanto en la flexión como en la abducción realiza 90 y 80 grados, siendo el rango normal entre 150 y 180 grados). Podría decirse, por tanto, que el recurrente presenta una afección de carácter moderado, que podría limitarle a la hora de desarrollar parte de las tareas propias de su actividad de peón agrícola, pero no se justifica que le imposibilite para la realización de las tareas fundamentales de dicha profesión. Ni siquiera se realiza en el recurso una relación de las actividades que don Olegario venía desarrollando y que no puede continuar realizando a consecuencia de sus dolencias, ni se justifica que tales tareas para las cuales se halla limitado constituyan el núcleo fundamental de su profesión habitual.

Por ello, no procede considerar al recurrente afecto de ninguno de los dos grados de incapacidad permanente que pretende, debiendo desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la resolución recurrida.



CUARTO: Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Olegario frente a la Sentencia dictada en fecha 10 de abrilde 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Plasencia, en los autos seguidos a instancia del citado recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 040918 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.