Sentencia SOCIAL Nº 500/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1496/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001496/2018
NIG: 3501644420170007968
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000500/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000791/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Inmaculada ; Abogado: JUAN MARTIN MORALES DEL JESUS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: DINOSOL SUPERMERCADOS S.L.; Abogado: CARLOS SANTANA AHUMADA
Recurrido: FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE CANARIAS; Abogado: DOMINGO JESUS JIMENEZ
RODRIGUEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001496/2018, interpuesto por Dña. Inmaculada , frente a Sentencia
000216/2018 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000791/2017-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Inmaculada , en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DINOSOL SUPERMERCADOS S.L., FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SS NUM.61 y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 16 de mayo de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El 22/02/2016 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Las Palmas en la que se reconocía que la IT que inició la actora el 22/08/2014 deriva de enfermedad profesional (y no de enfermedad común), en autos nº 398/15 en los que figura como demandante Inmaculada .

Esta sentencia ha sido confirmada por sentencia del TSJ de Canarias, Sala de lo Social de Las Palmas, de fecha 07/03/2017 , por reproducidas al obrar en autos.



SEGUNDO.- A la actora se le reconoció prestación de IPT para su profesión habitual de cajera por enfermedad común (derivada de la baja médica anterior) por resolución del INSS de fecha 6.04.16 con base reguladora de 398,57 euros mensuales, efectos de 12.04.16 e importe líquido mensual, incluido complemento a mínimos, de 360,36 euros, teniendo en cuenta la entidad gestora para el cálculo de la base el periodo que media del 1.02.10 al 31.12.15.



TERCERO.- A instancias de la Mutua Fremap, tras dictado sentencia Sala, se solicitó revisión de oficio de la IPT para modificar la contingencia de enfermedad común a profesional.



CUARTO.- El 29/05/2017 se notifica a la actora por el INSS en resolución de 24/05/2017 que se va a proceder a la REVISIÓN DE OFICIO del expediente de incapacidad permanente, lo que se hace finalmente por resolución de 17/07/2017, notificada a la parte el 25/7/2017, confirmada por resolución de 7/08/2017.



QUINTO.- Tras la revisión de la pensión de la actora la misma queda modificada en los siguientes términos: Base reguladora de 593,88 euros/mes, teniendo en cuenta bases de cotización del último año.

Importe mensual con revalorización (55%): 328,73 euros Fecha efectos: 12/04/16.

Contingencia: Enfermedad profesional

SEXTO.- La Dirección Provincial resuelve declarar indebidamente percibida por la actora la cantidad de 1.567,27 euros durante el período de 12/04/2016 a 31/07/2017 por revisión de la pensión de incapacidad permanente total en base a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 07/03/2017 , recaída en autos 398/2015.

SEPTIMO.- El 20/09/2017 se le ha notificado a la actora resolución del INSS de fecha 07/09/2017 en la que se concede la Incapacidad Permanente Total cualificada para mayores de 55 años derivada de enfermedad profesional, con efectos económicos desde el 03/05/2017 con una cuantía mensual de 448,28 euros netos y diferencias a su favor por el período de 03/05/2017 a 31/08/2017 de 471,26 euros líquidos.

OCTAVO.- La parte ha ingresado la cantidad de 1.567,27 euros el 26/09/2017.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Inmaculada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y de la Seguridad Social nº 61, Mutua Fremap y la empresa Dinosol Supermercados, SL y en su virtud les absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Inmaculada , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda mediante la cual reclamaba la actora la devolución por el INSS de la suma de 1.567,27 € abonada por aquella a la Entidad Gestora en concepto de ingresos indebidos, así como el derecho a percibir desde 3.5.2017 la prestación por incapacidad permanente total cualificada de 448,28 € derivada de enfermedad profesional, incrementada con el complemento a mínimos oportuno; se alza la demandante en suplicación alegando un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, con revocación de aquella, sea estimada la demanda, o si la Sala lo estima oportuno se eleve consulta al TJUE y subsidiariamente, que se le devuelva por el INSS la cantidad de 1.567,70 € .



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS la parte recurrente propone la adición del siguiente inciso al primer párrafo del hecho probado décimo: 'En dichos autos constan como demandados el INSS y la TGSS.' Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 36 y siguientes y 90 y siguientes.

La adición propuesta debe ser acogida por derivar de forma directa de los referidos documentos y para completar el relato fáctico.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce en primer lugar infracción de los arts. 1 ; 9, 2 y 14 de la Constitución ; 6, 2 y 4 de la LO 3/2007, de 22 de marzo para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres ; el art. 2 de la Directiva 206/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5.7.2006; así como de los Acuerdos Internacionales y Jurisprudencia que cita.

Sostiene en esencia que de los arts. 59 y 196.2 LGSS no se deduce que solo puedan cobrar los complementos a mínimos las personas aquejadas de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común y que se ha producido una discriminación indirecta de la actora por razón de género al afectar el contenido de dichas normas, aparentemente de carácter neutro, principalmente a las mujeres quienes, de forma mayoritaria, desarrollan sus relaciones laborales con contratos a tiempo parcial como ponen de relieve las estadísticas efectuadas por los Organismos competentes en la materia.

El art. 59 LGSS dispone lo siguiente: '1. Los beneficiarios de pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, que no perciban rendimientos del trabajo, del capital o de actividades económicas y ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto establecido para dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o que, percibiéndolos, no excedan de la cuantía que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, tendrán derecho a percibir los complementos necesarios para alcanzar la cuantía mínima de las pensiones, siempre que residan en territorio español, en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.

Los complementos por mínimos serán incompatibles con la percepción por el pensionista de los rendimientos indicados en el párrafo anterior, cuando la suma de todas las percepciones mencionadas, excluida la pensión que se vaya a complementar, exceda el límite fijado en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio.

A efectos del reconocimiento de los complementos por mínimos de las pensiones contributivas de la Seguridad Social, de los rendimientos íntegros procedentes del trabajo, de actividades económicas y de bienes inmuebles, percibidos por el pensionista y computados en los términos establecidos en la legislación fiscal, se excluirán los gastos deducibles de acuerdo con la legislación fiscal.

2. El importe de dichos complementos en ningún caso podrá superar la cuantía establecida en cada ejercicio para las pensiones no contributivas de jubilación e invalidez. Cuando exista cónyuge a cargo del pensionista, el importe de tales complementos no podrá rebasar la cuantía que correspondería a la pensión no contributiva por aplicación de lo establecido en el artículo 364.1.a) para las unidades económicas en las que concurran dos beneficiarios con derecho a pensión.

Cuando la pensión de orfandad se incremente en la cuantía de la pensión de viudedad, el límite del importe de los complementos por mínimos a que se refiere el párrafo anterior solo quedará referido al de la pensión de viudedad que genera el incremento de la pensión de orfandad.

Los pensionistas de gran invalidez que tengan reconocido el complemento destinado a remunerar a la persona que les atiende no resultarán afectados por los límites establecidos en este apartado.' El art. 196.2 LGSS establece lo siguiente: '2. La prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente total consistirá en una pensión vitalicia, que podrá excepcionalmente ser sustituida por una indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario fuese menor de sesenta años.

Los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior.

La cuantía de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común no podrá resultar inferior al 55 por ciento de la base mínima de cotización para mayores de dieciocho años, en términos anuales, vigente en cada momento .' Por su parte el art. 3 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres determina lo siguiente: 'El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil.' Y el art. 6.2 de la misma Ley establece lo siguiente: '2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.' En relación con el principio de igualdad y la discriminación indirecta por razón de sexo, la STC 3/2007, de 15 de enero , determinó lo siguiente: 'Definido así el objeto de nuestro examen, ha de recordarse que el art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de suerte que, para introducir diferencias entre ellos, deba existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

Sin embargo, la virtualidad del art. 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuación, el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación ( STC 75/1983, de 3 de agosto , FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2 ; 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). En tal sentido, este Tribunal ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados en los que operan como factores determinantes los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE , como por ejemplo, la discriminación por razón de sexo (entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6 ; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3 ; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 8).

A diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, la prohibición de discriminación entre los sexos implica un juicio de irrazonabilidad de diferenciación establecido ya en la propia Constitución, que impone como fin y generalmente como medio la parificación, de modo que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( STC 126/1997, de 3 de julio , FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4 ; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo ( STC 81/1982, de 21 de diciembre , FJ 2).

Por lo que se refiere específicamente a la prohibición de discriminación por razón de sexo, que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3), hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

Por lo demás, conviene también recordar que tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 2; 136/1996, de 23 de julio , FJ 5; 20/2001, de 29 de enero , FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). Por ello hemos afirmado en diversas ocasiones que para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como 'la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)' ( STC 109/1993, de 25 de marzo , FJ 6); y que 'existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él' ( STC 128/1987, de 16 de julio , FJ 10).

3. Sentado lo anterior, debe advertirse ya desde este momento que la demandante de amparo no aduce la existencia en el caso considerado de una discriminación directa, sino que alega que la interpretación efectuada por el órgano judicial ha ocasionado una discriminación indirecta por razón de sexo.

Como recordábamos en nuestra STC 253/2004, de 22 de diciembre , FJ 7, el concepto de discriminación indirecta por razón de sexo ha sido elaborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con ocasión del enjuiciamiento de determinados supuestos de trabajo a tiempo parcial a la luz de la prohibición de discriminación por razón de sexo del art. 119 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (actual art. 141 del Tratado de la Comunidad Europea) y las Directivas comunitarias de desarrollo. Puede resumirse en una fórmula reiterada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en múltiples de sus fallos (entre otras muchas, SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska ; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz ; de 4 de junio de 1992, asunto Bötel ; o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour- Smith y Laura Pérez ), a saber, que 'es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una medida nacional que, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo'.

La Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, no define los conceptos de discriminación directa o indirecta. Basándose en el artículo 13 del Tratado de la Comunidad Europea, el Consejo adoptó la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que definen la discriminación directa o indirecta. La trasposición de las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE en el Derecho español se verificó por las Leyes 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales administrativas y del orden social. Posteriormente, en el marco del art. 141.3 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, se adopta la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 , que modifica la Directiva 76/207/CEE, incluyendo las definiciones de discriminación directa e indirecta por razón de sexo, en la línea de las definiciones contenidas en las Directivas de 2000 citadas. Muy recientemente, la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), ha refundido diversas Directivas en la materia, entre ellas la 76/207 CEE modificada por la 2002/73/CE a las que se acaba de hacer referencia.

De este modo, el art. 14 de esta última Directiva prohíbe cualquier discriminación directa o indirecta por razón de sexo en relación con, entre otras, 'las condiciones de empleo y trabajo [art. 14.1 c)]. Por 'discriminación directa' se entiende 'la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable' [art. 2.1 a)], en tanto que es 'discriminación indirecta', 'la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios' [art. 2.1 b)].

La prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo en el acceso al empleo o una vez empleados, se recoge actualmente de modo expreso en los arts. 4.2 c ) y 17.1 de la Ley del estatuto de los trabajadores (LET), redactados conforme a lo dispuesto por el art. 37 de la citada Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

Este concepto de discriminación indirecta por razón de sexo ya aparecía recogido en el art. 2 de la Directiva 97/80/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 , relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. Define la discriminación indirecta en los siguientes términos: 'cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo'. Así el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha entendido que no existía discriminación indirecta por razón de sexo, por estar justificadas las diferencias de trato por motivos de política social, en medidas tales como la no inclusión de los trabajadores a tiempo parcial en alguno de los regímenes de la Seguridad Social ( STJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto Megner y Schffel ) o la falta de cobertura de determinadas prestaciones de Seguridad Social ( STJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto Nolte ).

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la discriminación indirecta por razón de sexo ha sido acogida por la doctrina del Tribunal Constitucional. La STC 240/1999, de 20 de diciembre (FJ 6), recuerda y resume esta doctrina, señalando que 'este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar en varias resoluciones que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 CE , que contiene un derecho y un mandato antidiscriminatorio ( STC 41/1999 ), comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo ( STC 198/1996 , FJ 2; en sentido idéntico, SSTC 145/1991 , 286/1994 y 147/1995 )'.

Debe notarse que, como ha destacado este Tribunal, al igual que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado en numerosas resoluciones, cuando el derecho que se dice vulnerado no es el derecho a la igualdad in genere, sino su concreción en el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente proscritos en el art. 14 CE , no resulta necesario aportar en todo caso un tertium comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, máxime en aquellos supuestos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta. En efecto, en estos casos lo que se compara 'no son los individuos', sino grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales; es decir, grupos entre los que alguno de ellos está formado mayoritariamente por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente protegidas por el art. 14 CE , en nuestro caso las mujeres.

Como es lógico, en estos supuestos, cuando se denuncia una discriminación indirecta, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones; basta, como han dicho tanto este Tribunal como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas (trabajadores a tiempo parcial - STJCE de 27 de junio de 1990 -, trabajadores con menos de dos años de permanencia en su puesto de trabajo - STJCE de 9 de febrero de 1999 -, trabajadores con menos fuerza física - STC 149/1991, de 1 de julio -, etc.).' En este caso ha quedado acreditado que el día 22/02/2016 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Las Palmas en la que se reconocía que la IT iniciada por la actora el día 22/08/2014 derivada de enfermedad profesional (y no de enfermedad común) en autos núm. 398/2015 en los que figura como demandante Inmaculada .

Esta sentencia fue confirmada por sentencia del TSJ de Canarias, Sala de lo Social de Las Palmas, de fecha 07/03/2017 .

A la actora se le reconoció prestación de IPT para su profesión habitual de cajera por enfermedad común (derivada de la baja médica anterior) por resolución del INSS de fecha 6.04.16 con base reguladora de 398,57 euros mensuales, efectos de 12.04.16 e importe líquido mensual, incluido complemento a mínimos, de 360,36 euros, teniendo en cuenta la entidad gestora para el cálculo de la base el periodo que media del 1.02.10 al 31.12.15.

A instancias de la Mutua Fremap, tras haber dictado sentencia la Sala, se solicitó revisión de oficio de la IPT para modificar la contingencia de enfermedad común a profesional.

El día 29/05/2017 se notificó a la actora por el INSS en resolución de 24/05/2017 que se iba a proceder a la REVISIÓN DE OFICIO del expediente de incapacidad permanente, lo que se hizo finalmente por resolución de 17/07/2017, notificada a la parte el día 25/7/2017, confirmada por resolución de 7/08/2017.

Tras la revisión de la pensión de la actora la misma quedó modificada en los siguientes términos: Base reguladora de 593,88 euros/mes, teniendo en cuenta bases de cotización del último año.

Importe mensual con revalorización (55%): 328,73 euros Fecha efectos: 12/04/16.

Contingencia: Enfermedad profesional La Dirección Provincial del INSS resolvió declarar indebidamente percibida por la actora la cantidad de 1.567,27 euros durante el período de 12/04/2016 a 31/07/2017, por revisión de la pensión de incapacidad permanente total con base en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 07/03/2017 , recaida en autos 398/2015.

El día 20/09/2017 se notificó a la actora resolución del INSS de fecha 07/09/2017 en la que se le concedió la Incapacidad Permanente Total cualificada para mayores de 55 años derivada de enfermedad profesional, con efectos económicos desde el 03/05/2017 y una cuantía mensual de 448,28 euros netos, con diferencias a su favor por el período de 03/05/2017 a 31/08/2017 de 471,26 euros líquidos.

La parte ha ingresado la cantidad de 1.567,27 euros el día 26/09/2017.

La actora se siente indirectamente discriminada por razón de género porque ante normas de carácter neutro que únicamente prevén el complemento a mínimos para las prestaciones de incapacidad permanente total derivadas de enfermedad común, impiden a las mujeres obtener una prestación de la misma cuantía cuando proviene de enfermedad profesional, porque su jornada de trabajo es mayoritariamente de naturaleza parcial con lo que sus cotizaciones no alcanzan el nivel necesario.

Pero la alegación carece de relevancia alguna en este caso, dado que la distinta cuantía de la prestación de la actora cuando derivó de enfermedad común y cuando provino de enfermedad profesional- en una diferencia final de 1.567,27 € - se debió, como razona la Magistrada a quo, a una diferente regulación legal de ambas prestaciones pues cada una responde a distintas causas, exigiendo diversos requisitos y condiciones, lo que no vulnera el principio de igualdad.

El art. 196.2 LGSS impone como límite mínimo para la cuantía de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, el 55% de la base mínima de cotización para mayores de 18 años, en términos anuales, vigente en cada momento. En virtud de ello la prestación reconocida a la actora por el INSS en dicho grado de incapacidad derivada de enfermedad común con efectos de 12.4.2016, fue complementada hasta el indicado nivel de garantía mínimo; lo que no podía ser aplicado a la prestación derivada- para el mismo grado de incapacidad- de enfermedad profesional, para la cual no se halla legalmente prevista, siendo su base reguladora superior a la de aquella, aunque el importe final de la prestación resultase algo inferior a la que en las anteriores circunstancias venía percibiendo. La base reguladora de la prestación por contingencias comunes depende de las cotizaciones, pero no así la correspondiente a enfermedad profesional que no requiere periodo previo de cotización, calculándose sobre retribuciones reales. La disminución en la prestación, luego compensada al haberle sido reconocida una incapacidad permanente total cualificada, se debió a la propia regulación legal diferenciada entre las prestaciones derivadas de distintas contingencias, sin relación alguna con una supuesta atribución del trabajo a tiempo parcial al sexo femenino. Además la prestación por contingencia profesional le fue reconocida a la actora a su propia instancia al entender que siendo de cuantía superior le convenía.

En suma, la modificación de la contingencia de la prestación de incapacidad permanente total que tenía reconocida la actora por enfermedad común, vino a hacer congruente dicha prestación con la IT de la que provenía en virtud de la sentencia dictada a su instancia el día 22.2.2016 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, confirmada por otra de la Sala de 7.3.2017, con la consecuencia de perder- por imperativo legal- el complemento de garantía mínima que disfrutó durante el periodo transitorio de 12.4.2016 a 31.7.2017 en la suma reintegrada al INSS de 1.567,27 € , y permaneciendo la trabajadora en el disfrute de la prestación reconocida que, según resolución del INSS de 7.9.2017, ha sido incrementada en el 20% en atención a su edad, superior a 55 años, con efectos de 3.5.2017 (hecho probado séptimo).

Como ha concluido la sentencia impugnada no ha concurrido discriminación alguna en contra de la actora por su condición de mujer en el reconocimiento a su favor de la prestación de incapacidad permanente total, que se ha sujetado a la contingencia de enfermedad profesional reconocida judicialmente a su favor en las condiciones legalmente establecidas, sin que mediante tal reconocimiento pueda venir a disfrutar de aquella ventaja económica que se halla prevista para otra contingencia diferente y en unas condiciones y previo cumplimiento de unos requisitos diferentes a los a ella aplicables.

Y no existiendo la discriminación pretendida por la actora, carece de derecho a la devolución de aquella diferencia prestacional requerida por el INSS y reintegrada por la demandante el día 26.9.2017.

Por idéntica razón y en virtud de la Jurisprudencia constitucional señalada, carece de interés alguno el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE en relación con la distinta regulación legal de la prestación de incapacidad permanente según derive de contingencia común o enfermedad profesional que nada tiene que ver con la supuesta e inexistente discriminación indirecta propuesta por razón de género.

En consideración a todo lo anterior debe ser desestimado el motivo.



CUARTO.- Con idéntico amparo la misma parte alega subsidiariamente infracción del art. 146.1 y 2 LGSS , así como de la doctrina establecida en las SSTS de 18.12.2007 (Rec 44/2007 ) y 15.11.2005 (Rec 4045/2004 ). Insiste la parte en su derecho a la devolución a su favor de la suma reintegrada al INSS de 1.567,27 € , porque en ningún caso el trabajador que pierde el previo reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente, se hallaría obligado a devolver las prestaciones ya percibidas. Y en cualquier caso entiende que el INSS debió acudir a la Jurisdicción, para solicitar el reintegro de la cantidad.

Pero ello también resulta ajeno a la situación de la actora, quien como consecuencia de la modificación de la contingencia de la prestación de incapacidad permanente total inicialmente reconocida a su favor por enfermedad común y que pasó a ser por enfermedad profesional en congruencia con la IT previa, según sentencia judicial; se vio obligada a reintegrar al INSS aquella diferencia prestacional que durante en periodo transitorio percibió como complemento de garantía de la prestación inicial mínima y de la que carecía la posteriormente reconocida a su favor. Sería un contrasentido y vulneraría el principio de legalidad que la trabajadora pudiese seleccionar los conceptos más favorables de cada prestación aprovechando en todo caso las ventajas de todas ellas y omitiendo sus posibles inconvenientes.

Por último y como ha argumentado la Magistrada a quo, el INSS se hallaba plenamente legitimado para declarar como indebido el cobro por la actora de aquel complemento de mínimos sin necesidad de acudir a la vía judicial ( art. 146 LRJS ) porque la Entidad Gestora se limitó a declarar como enfermedad profesional la contingencia de la prestación de incapacidad permanente total derivada de una IT reconocida por la misma contingencia en virtud de una sentencia judicial previa, a instancia de la trabajadora, con la consecuencia legal de perder sobrevenidamente su derecho a dicho complemento de garantía mínima.

En consecuencia debe ser también desestimado el motivo así como el recurso, confirmando la sentencia impugnada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Inmaculada contra la Sentencia dictada el día 16 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1496/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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