Sentencia Social Nº 5000/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3079/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0005956

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003079 /2012 GA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 1202/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de VIGO

Recurrente/s:Antonio

Abogado/a:ADOLFO JOSE LOPEZ FERNANDEZ

Procurador/a:FAUSTO VALENTIN BLANCO GARCIA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FOGASA, TAGUIVE SL , FIBRAS DE MADERA SA , ADMON CONCURSAL TAGUIVE SL , INDUSTRIAS DE TABLEROS DE VALGA SA ( INTAVALSA )

Abogado/a:, MIGUEL HINRICHS GALLEGO , , MARIA DOLORES CARPINTERO VAZQUEZ , MIGUEL HINRICHS GALLEGO

Procurador/a:, , , , ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

Graduado/a Social:, , , ,

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS D/Dª

ANTONIO J. GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a quince de Octubre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 3079/2012, formalizado por el LETRADO, D. ADOLFO LÓPEZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Antonio , contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 1202/2011, seguidos a instancia de D. Antonio frente a FOGASA, TAGUIVE SL, FIBRAS DE MADERA SA, ADMÓN CONCURSAL TAGUIVE SL, INDUSTRIAS DE TABLEROS DE VALGA SA (INTAVALSA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Antonio presentó demanda contra FOGASA, TAGUIVE SL, FIBRAS DE MADERA SA, ADMÓN. CONCURSAL TAGUIVE SL, INDUSTRIAS DE TABLEROS DE VALGA SA (INTAVALSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Enero de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El demandante, D. Antonio , mayor de edad y con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando sus servicios, últimamente, por cuenta de la mercantil TAGUIVE, S.L., en liquidación, desde el 1° de diciembre de 1998, con la categoría profesional de oficial de 2ª, percibiendo un salario mensual de 1.366,54 €, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias./ El actor prestó sus servicios para la empresa FIBRAS DE MADERA, S.A. desde el 11 de octubre de 1990 al 10 de abril de 1991; del 11 de abril de 1991 al 10 de julio de 1991, percibió la prestación por desempleo; del 2 de septiembre de 1991 al lº de marzo de 1992, y volvió a estar al servicio de la misma compañía; a continuación y, desde el 2 de marzo de 1992 al 1° de junio del mismo año percibe la prestación por desempleo; del 1° de septiembre de 1992 al 31 de agosto de 1993 trabaja de nuevo para FIBRAS DE MADERA, S.A.; del 1º de septiembre de 1993 al 30 de diciembre del mismo año percibe la prestación por desempleo; del 1º de mayo al 31 de diciembre de 1994, presta servicios para la misma mercantil; del 10 de enero al 9 de julio de 1995, está al servicio de TAGUIVE, S.L.; del 10 de julio al 9 de noviembre de 1995, percibe la prestación por desempleo; del 8 de enero al 31 de octubre de 1996, vuelve a prestar sus servicios para FIBRAS DE MADERA, S.A.; del 11 de noviembre de 1996 al 10 de noviembre de 1997, es alta por cuenta de TAGUIVE, S.L.; del 16 de noviembre de 1997 al 15 de noviembre de 1998, de nuevo está al servicio de FIBRAS DE MADERA, S.A.; y desde el 1º de diciembre de 1998 hasta el 11 de mayo de 2010, prestó servicios para TAGUIVE, S.L. Desde el día 12 de mayo de 2010 se encuentra percibiendo las prestaciones por desempleo./ SEGUNDO.- El 9 de marzo de 2010 se abonó a D. Antonio en concepto de 'NÓMINA DE DICIEMBRE' el importe de 1.174 €, y, el 5 de mayo de 2010 le fueron abonados 595,87 €, como '50% NÓMINA ENERO'. El 7 de septiembre de 2011 le fueron transferidos 595,86 € y el día 20 del mismo mes se le abonan 1.191,73 €, estas cantidades fueron satisfechas, según afirma la Administración Concursal en concepto de salarios pendientes, 50% enero de 2010 y febrero de 2010./ Afirma el actor en su escrito de demanda que la empresa le adeuda los salarios correspondientes a las mensualidades de enero, febrero y marzo de 2010./ TERCERO.- El 5 de febrero de 2010 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita a la empresa TAGUIVE, S.L. comprobando que en el exterior de la nave de la empresa debajo del alar o cobertizo existente en la parte inmediata a la tolva se hallaban los trabajadores del turno de mañana sin realizar actividad laboral alguna./ CUARTO.- La mercantil TAGUIVE, S.L, en liquidación fue declarada en situación de concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo Mercantil N° 1 de Pontevedra de 25 de noviembre de 2009 ./ Por Auto de 11 de mayo de 2010, del mismo Juzgado de lo Mercantil, se acordó el cierre definitivo y el cese total de actividad empresarial de la entidad concursada; y, por Auto de 23 de septiembre de 2011 acuerda desestimar la solicitud de extinción colectiva de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla de la mercantil concursada. En Sentencia, no 81/11, de 30 de junio de 2011, el Juzgado de lo Mercantil califica como culpable el concurso de la mercantil TAGUIVE, S.L., exonerando de responsabilidad a la entidad INDUSTRIAS DE TABLEROS DE VALGA, S.A./ QUINTO.- Las tres empresas codemandadas se publicitan como GRUPO DE MADERA. TAGUIVE, S.L., en liquidación, con domicilio en Villasobroso, Mondariz, se dedicaba a la elaboración de lamas para somieres, convertibles y otros. FIBRAS DE MADERA, S.A., con domicilio en Santiago de Oliviera, Puenteareas, es un aserradero que realiza molduras, madera para la construcción y carpintería y madera para decoración. Finalmente, INDUSTRIA DE TABLEROS DE VALGA, S.A., con domicilio en Gándara de Carballino, Valga, elabora tableros y derivados para cajas industriales de frutas y embalajes, hidrófugos, mobiliario y sillería./ Son socios de estas tres mercantiles D. Marino , -en situación de incapacidad permanente absoluta desde 1991, D. Rubén y D. Jose Pablo ./ El gobierno de estas compañías se organiza, respectivamente, de la siguiente manera: INDUSTRIAS DE TABLEROS DE VALGA, S.A., a través de administradores solidarios, D. Rubén y D. Jose Pablo ; TAGUIVE, S.L., en liquidación, tenía como administrador único a D. Marino , si bien su administrador de hecho era D. Jose Pablo , y, finalmente, FIBRAS DE MADERA, S.A., se organiza a través de un consejo de administración integrado por D. Marino , como presidente, D. Rubén , como secretario, y, D. Jose Pablo , que es vocal./ SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 3 de marzo de 2010, la misma tuvo lugar el día 17 del mismo mes, con el resultado sin avenencia respecto de TAGUIVE, S.L., en liquidación, y sin efecto, respecto de INDUSTRIAS DE TABLEROS DE VALGA, S.A. y FIBRAS DE MADERA, S.A.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la excepción de falta de acción alegada por TAGUIVE, S.L., INDUSTRIAS DE TABLEROS DE VALGA, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, y, sin entrar en el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Antonio contra las mencionadas mercantiles y FIBRAS DE MADERA, S.A., a las que absuelvo de todos los pedimentos formulados en su contra./ Y, por todo ello, con la intervención del Fondo de Garantía Salarial.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 6 de junio de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día diecisiete de octubre de dos mil doce para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestimó, por falta de acción, la rescisión contractual a instancia del trabajador.

El demandante recurre dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó por entender que infringe, junto a las sentencias que cita:A)Los artículos 9 y 24 de la Constitución (C), pues la resolución impugnada no decide la resolución contractual ni precisa la fecha de extinción de las relaciones laborales individuales.B)Los artículos 9 y 24 C , 207.2 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), pues no puede acogerse la falta de acción una vez admitida la demanda y la jurisdicción mercantil rechazó la extinción colectiva de los contratos de trabajo, lo que demuestra su subsistencia.C)Los artículos 24 C , 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 7 del Código Civil , pues la relación laboral existe no sólo con la concursada TAGUIVE SL sino también con FIMASA e INTAVALSA, que las hace responsables solidarias.D)Los artículos 1.1 y 3.1 ET , pues no cabe apreciar despido tácito dado que el contrato existe por consentimiento de las partes sin que sea necesaria la prestación de servicios y su extinción requiere actos inequívocos con los efectos legalmente previstos.E)El artículo 3.5 ET , pues declarar despido tácito implica una presunción, legal o voluntaria, de que no se ha producido, de su inexistencia.F)Los artículos 8.5 y 44 ET , 1 , 2.1 y 2 , 4 , 5 , 6.3 y 7 del Real Decreto 1659/1988 de 24-7 , pues la sentencia reconoce que las empresas actuaban como grupo pero no declara la obligación de todas ellas de ofrecerle ocupación.G)El artículo 49.2 ET en relación con el artículo 24 C, pues la falta de comunicación del grupo de empresas vulnera la tutela judicial efectiva. H) Los artículos 4.2.a), f ) y g ), 49.1.j ), 50.1.a), b ) y c) ET , al concurrir el impago de salarios y la falta de ocupación efectiva sin haber sido despedido el 11-5-2011 ni expresa ni tácitamente.I)Los artículos 405.2 LEC y 24 C, por allanamiento de FIMASA a la demanda que deriva de su incomparecencia a juicio.

SEGUNDO:Las pretensiones fácticas son:

A)Respecto del hecho probado 1º, añadir: 'Para las empresas TAGUIVE y FIMASA, integrantes junto a INTAVALSA del Grupo de Empresas de la Madera, vino prestando sus servicios el actor con la siguiente antigüedad, categoría y salarios mensuales prorrateados...' y 'que el señor Antonio venía trabajando para el grupo de empresas, o, cuando menos para FIMASA y posteriormente para TAGUIVE, y que, como tal, debió continuar con su actividad laboral en cualquiera de las empresas del grupo'; se basa en las pruebas documentales practicadas y en los hechos probados.

No se admite: En primer lugar, porque hace invocación genérica de prueba documental, que incumple las exigencias de los artículos 193.b y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) así como la jurisprudencia ( TS s. 3-5-2001 ) cuando afirma que la cita global de documentos carece de valor y operatividad, pues el recurrente está obligado a determinar con exactitud el documento o documentos concretos y particularizados en que apoya su pretensión revisora. En segundo término, porque se ampara en una apreciación subjetiva del relato fáctico que, por sí misma y por derivar de parte interesada, no acredita el error judicial que denuncia.

B)Respecto del hecho probado 2º, añadir: 'al demandante se le adeudan todos los salarios que se indican en los hechos probados como sucesivamente los siguientes hasta el momento del juicio, y de acuerdo con las pretensiones del demandante, los que puedan transcurrir hasta el momento de la sentencia'.

No se acepta, porque omite indicar el medio de prueba idóneo (documentos, pericias) que, según la normativa procesal antes citada, pudiera servirle de base.

C)Sustituir el hecho probado 4º, por: 'En fecha 25 de noviembre de 2000, fue dictado auto de incoación de concurso de la empresa TAGUIVE, S.L. por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra concurso abreviado nº 650/2009. La solicitud de concurso fue voluntaria. Posteriormente, en fecha 30 de junio de 2011 fue dictada sentencia nº 81/11 por el referido Juzgado de lo Mercantil declarando dicho concurso culpable y obligando a la empresa INTALVASA a reintegrar a la empresa TAGUIVE la cantidad de setenta y dos mil trescientos dieciséis euros con cero tres céntimos, que ésta le había transferido dentro de las operaciones mercantiles existentes entre ambas (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Pontevedra dictada en el ramo de calificación de concurso de TAGUIVE). Que el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Pontevedra, dictó auto el 11 de mayo de 2010 , acordando el cese definitivo y total de la actividad empresarial de la sociedad concursada TAGUIVE SL. En dicho auto de 11 de mayo de 2010 , recurrido por los trabajadores, no se hace referencia a la extinción del contrato de trabajo de los trabajadores. Como consecuencia del auto del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Pontevedra el 11 de mayo de 2010 se dio de baja de oficio con la misma fecha en la Seguridad Social a todos los trabajadores de la empresa TAGUIVE SL. Asimismo, dicho Juzgado dictó auto el 23 de septiembre de 2011 desestimando la petición de extinción colectiva de la totalidad de los contratos de trabajo fundamentada en el art. 64 de la Ley Concursal . Petición, que fue formulada por la Administradora Concursal y rechazada por el Juez del Concurso'; se basa en las pruebas documentales practicadas, cita el folio 55 y siguientes.

No se admite por la razón consignada en el apartado A); además, la parte dispositiva del auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 23-9-2011 , que refiere el documento específico que invoca, ya aparece en el hecho impugnado.

D)Respecto del hecho probado 5º, añadir: 'Las tres demandadas TAGUIVE SL, INTAVALSA (Industrias de Tableros Valga SL) y FIMASA (Fibras de Madera SA) -esta última citada en legal forma no ha comparecido en juicio- se anunciaban y promocionaban bajo la denominación de 'Grupo de Madera' con actividades que se complementaban entre sí, no sólo por desarrollar la misma actividad de la madera, sino por trasvase de trabajadores de una a otra, suministros de madera entre las fábricas del grupo, transferencias dinerarias que se hacían entre sí y facturas cruzadas de fechas 30/12/2008 entre TAGUIVE e INTAVALSA por los mismos conceptos, y albaranes duplicados entre ambas de fecha 1/10/09. La primera se dedicaba a lamas para somieres y derivados, la segunda a tableros para cajas industriales, de frutas y embalajes y derivados, y la tercera, a aserradero y molduras. También aparece acreditado en autos que es un grupo de empresas familiar, que TAGUIVE transfirió a INTAVALSA 72.316,03 euros, cantidad que el Juzgado de lo Mercantil en los autos de concurso voluntario de TAGUIVE obligó se devolviese a aquella. Los administradores de TAGUIVE SL son D. Marino , y administradores de hecho sus hijos D. Rubén y D. Jose Pablo , a los que aquél otorgó amplios poderes en abril de 2008. Los de la empresa INTAVALSA son dichos hijos. Los 3 son socios de las tres sociedades. Algunos trabajadores prestaron servicios en exclusividad en FIMASA, otros en TAGUIVE y las otras empresas del Grupo. Algunas veces, esta prestación de servicios era recogida documentalmente en los contratos individuales de trabajo y otras no. El hecho es, que el grupo de empresas contaba y disponía con esa fuerza de trabajo'; se basa en el ramo de prueba de la parte actora, cita el folio 118 y siguientes, y en la declaración del sr. Jeronimo en juicio.

No se acepta: En primer término, por el motivo indicado en los apartados A) y C) respecto de la alegación genérica de prueba documental que, en el caso (f. 118 y siguientes), abarca escritos de diversa naturaleza y finalidad encabezados con la rúbrica 'Para acreditar la existencia del Grupo de Empresas Familiar o 'holding' familiar demandados'. En segundo lugar, porque la prueba testifical no sirve para revisar los hechos probados según los citados artículos 193.b y 196.3 LRJS así como la jurisprudencia ( TS s. 10-6-92 ). Por último, al menos los tres últimos párrafos sugeridos predeterminan el fallo.

TERCERO:Según los hechos probados, los antecedentes de la decisión a adoptar son:

1/El actor recurrente prestó los siguientes servicios: - Para Fibras de Madera en los períodos 11-10-90/11-4-91, 2-9-91/1-3- 92, 1-9-92/31-8-93, 1-5/31-12-94, 8-1/31-10-96, 16-11-97/15-11-98. - Para Taguive SL de 10-1 a 9-7-95, de 11-112-96/10-11-97, 1- 12-98/11-5-2010, con categoría de oficial 2ª y salario de 1366'45 euros

Percibió desempleo en los períodos 11-4/10-7-91, 2-3/1-6-92, 1-9/30-12-93, 10-7/9-11-95, desde el 12-5-2010.

2/El 9-3-2010 la empresa le abonó 1174 euros en concepto 'nómina diciembre', 595'87 euros el 5-5-2010 en concepto '50% nómina enero', 595'86 euros el 7-9-2011 y 1191'73 euros el 20-9-2011.

3/El 5-2-2010 la Inspección de Trabajo comprobó que los trabajadores del turno de mañana de Taguive SL se hallaban en el exterior de la nave de ésta, bajo el alar o cobertizo ubicado en la parte inmediata a la tolva, sin realizar actividad laboral.

4/El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, declaró el concurso de acreedores voluntario de Taguive SL (auto 25-11- 2009), el cierre definitivo y el cese total de la actividad empresarial ( auto 11-5-2010 ), desestimó la solicitud de extinción colectiva de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla ( auto 23-9-2011 ) y calificó como culpable el concurso de acreedores (sentencia 30-6-2011) sin responsabilidad de Intavalsa.

5/Taguive SL -en liquidación-, Fimasa e Intavalsa se publicitan como Grupo de Madera: La primera, con domicilio en Vilasobroso-Mondariz, elaboraba lamas para somieres, convertibles y otros. La segunda, con domicilio en Santiago de Oliveira- Ponteareas, es aserradero para molduras, madera para la construcción/decoración y carpintería. La tercera, con domicilio en Gándara de Carballiño-Valga realiza tableros y derivados para cajas industriales de fruta y embalajes, hidrófugos, mobiliario y sillería.

D. Marino , en incapacidad permanente absoluta desde 1991, D. Rubén y D. Jose Pablo son los socios de las tres empresas.

Taguive SL tuvo como administrador único al sr. Marino , aunque de hecho D. Jose Pablo ejerció tal función.

Fimasa tiene como presidente del consejo de administración al sr. Marino , como secretario a D. Rubén y como vocal a D. Jose Pablo .

Intavalsa tiene como administradores solidarios a D. Rubén y D. Jose Pablo .

6/El trabajador presentó la actual demanda el 26-4-2010 (antecedente de hecho 1º de sentencia), previa papeleta de conciliación de 3-3-2010 y acto conciliatorio de 17-3-2010 (folio 11).

CUARTO:Las cuestiones litigiosas que se plantean (esencialmente, falta de acción, rescisión contractual por impago de salarios y falta de ocupación efectiva, responsabilidad empresarial solidaria) ya han sido decididas por este Tribunal (s. 30-4- 2012/r. 511-2012) sobre un relato de hechos prácticamente idéntico al transcrito en el fundamento jurídico anterior y que, por seguridad jurídica (art. 9.3 C), es reproducible.

Así, dice la resolución indicada "
En segundo lugar, reitera la vulneración de los preceptos legales señalados en el motivo anterior ( arts. 9 y 24 C), así como la vulneración del art. 207 de la LEC ...... El argumento no se sostiene habida cuenta que la existencia o no de acción no es uno de los requisitos que hayan de examinarse en el momento de admisión a trámite de la demanda, ciñéndose los mismos a:1.-el examen de la competencia objetiva y funcional ( art. 5 LPL );2.- de los 'defectos, omisiones o imprecisiones... al redactar la demanda' así como el agotamiento de la vía previa ( art 82 LPL ), y3.- la acumulación indebida de acciones ( art. 28 LPL ). Además la sentencia fundamenta la falta de acción en la falta de pago de salarios, falta de ocupación efectiva y percepción de prestaciones de desempleo, datos que solo puede ser certeros una vez que procede a la práctica de la prueba, por lo que imposible con tales circunstancia, determinar la existencia o no de acción en el momento de dictar el auto de admisión a trámite de la demanda.

En tercer lugar discrepa de la falta de acción que estima la sentencia de instancia discutiendo la existencia del despido tácito apreciado por dicha sentencia...... es jurisprudencia reiterada la que sostiene que las sentencias de extinción son de naturaleza constitutiva, por lo que si en el momento de su dictado no existe relación laboral a extinguir la acción resolutoria no prospera. Tal jurisprudencia ha sido sentada fundamentalmente al amparo de la sentencia del TS de 22 de mayo de 2000 dictada en casación para unificación de doctrina, que sostiene que las sentencias firmes de resolución de contrato tienen naturaleza constitutiva por lo que hasta el momento en el que se dicten las relación laboral está vigente, y precisamente por tal naturaleza constitutiva no se puede resolver por sentencia una relación laboral que ya no existe, señalando la sentencia indicada que 'mal puede acordarse la resolución de un contrato inexistente en el momento en que se efectúa tal pronunciamiento. El éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 y 26 de noviembre de 1986 , 12 de julio de 1989 , 18 de julio de 1990 o el auto de 11 de marzo de 1998 . Ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en éstos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta'.

Y tal doctrina se entiende igualmente aplicable aún cuando se trate de empresas sometidas a procedimientos concursales en las que los contratos de trabajo se hubieran extinguido por la vía del art 64 LC con anterioridad al dictado de la sentencia resolutoria del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET , y así lo ha señalado entre otras, la STS de 26 de octubre de 2010, rec. 471/2010 en la que se reitera la necesidad de que la relación laboral esté viva en el momento de la sentencia para que la misma pueda declarar -con carácter constitutivo y 'ex nunc'- la extinción del contrato de trabajo a instancia del operario, ya que 'mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización (...) si el mismo yahabía fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización (...); por definición, sólo cabe «extinguir» lo que esté «vivo»'.

La cuestión a resolver es si existe o no acción, falta de acción que la sentencia sustenta en la existencia de un despido tácito conforme al cual entiende que la relación laboral ya estaba muerta cuando demandaron (falta de acción inicial).

Entrando en el examen del despido tácito, ciertamente no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo la misma una elaboración jurisprudencial , debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo» ( STS 12/05/1988 ); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90 y 03/10/90 se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86, no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89 o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 R. 755/98 y 18/04/97 R. 1232/97 ; STCT 27/01/87 .). Partiendo de tal postura esta Sala del TSJ de Galicia (entre otras sentencia de 19 de julio de 2011 rec, 1669/2011 y 15 de diciembre de 2010, rec 4631/2010 ) ha señalado que el despido tácito no debe excluirse cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual, ya que, en caso contrario, se llegaría a la paradoja que quien 'de hecho' ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido.

Sin embargo la Sala discrepa de esa falta de acción inicial puesto que las sentencias de la Sala a las que hicimos referencia no constaba, como en el presente caso, la declaración de concurso sino un incumplimiento de los deberes empresariales (de abono del salario y de facilitar una ocupación efectiva de los trabajadores) unida a una 'pasividad procesal', que no se da en el caso de autos. Y así como señala la sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de febrero de 2010, recurso 6889/2009 , 'en el ámbito del derecho laboral se considera que se produce un despido tácito por falta de pago de salarios y de ocupación efectiva, porque de esas circunstancias se desprende la evidente y clara voluntad del empresario de dar por extinguida en ese momento la relación laboral. Y no es esto lo que ocurre cuando la empresa ha sido ya declarada en situación de concurso por el juzgado de lo mercantil. En estos casos, la empresa queda acogida al régimen jurídico de la Ley Concursal y el impago de los salarios y la eventual falta de ocupación efectiva, no son demostrativas de la voluntad tácita del empresario de dar por extinguida la relación laboral con sus trabajadores, sino tan sólo de la imposibilidad de mantener en funcionamiento la actividad empresarial por causas ajenas a la voluntad del empleador. No puede por lo tanto valorarse esta situación como la de un despido tácito, al contrario de lo que sucede de ordinario cuando la empresa no ha instado la declaración de concurso y se limita simplemente a dejar de pagar los salarios y dar ocupación a sus trabajadores'. Y tal doctrina se entiende perfectamente aplicable al caso de autos en donde no es desprende tal voluntad de extinguir la relación laboral cuando la propia empresa solicita de forma efectiva tal extinción colectiva de los contratos de trabajo con posterioridad a la presentación de la demanda que ahora nos ocupa.

Por lo tanto no se aprecia una falta de acción inicial y tampoco una carencia sobrevenida del objeto habida cuenta que tal como se constata en las actuaciones no existe una resolución en el proceso concursal conforme a la cual el Juez mercantil haya autorizado la extinción colectiva de los contratos.

La consecuencia es que no se aprecia la existencia de un despido tácito y que los actores tienen acción, por lo que procede entrar a resolver sobre las acciones ejercitadas con amparo en el art. 50.1.b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores .

SÉPTIMO: El art. 50 del ET recoge como justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las siguientes:a)la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado yb)cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario.

Para que prospere la acción ejercitada por las recurrentes ha de partirse de la base de que no todos los incumplimientos empresariales pueden dar lugar a la resolución indemnizada del contrato a instancia del trabajador prevista en el art. 49.1.j del ET . El art. 50 del ET no señala que caracteres ha de reunir el incumplimiento a afectos de procedencia de la resolución del contrato, siendo la jurisprudencia la que ha definido tales parámetros al señalar que como regla general que 'el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( SSTS Sala 1ª de 7 marzo 1983 [Ar. 1426 ], 24 julio 1989 [Ar. 5777 ] y 21 septiembre 1990 [Ar. 6899]; SSTS Sala 4ª de 7 julio 1983 [Ar. 3730 ], 15 marzo 1990 [Ar. 3087 ], y 8 febrero 1993 [Ar. 749]) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( SSTS Sala 1ª de 24 julio 1989 y 4 abril 1990 [Ar. 2694 ] y 14 junio y 7 julio 1988 [Ar. 4877 y Ar. 5580]; SSTS Sala 4ª de 15 noviembre 1986 [Ar. 6350 ], 15 enero 1987 [Ar. 38 ], y 11 abril 1988 [Ar. 2944])'.

Empezando por el impago de salarios para que tal causa tenga eficacia resolutoria es preciso que tal incumplimiento sea de forma continuada y persistente, de modo que pueda calificarse de grave y trascendente, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa ( ATS 21/11/00 , temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. Y que 'en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos' (en este sentido SSTS 25/01/99 , 28/09/98 , 13/07/98 , 25/09/95 , 29/12/94 y 24/03/92 y TSJ de Galicia de 26 de abril de 2005 , o 14 de enero de 2011 ).

Establecidas estas premisas resta por determinar si en el caso de autos el incumplimiento del empresario que ha resultado acreditado puede calificarse como grave y trascendente. Sobre este punto la jurisprudencia es muy casuística, y así se ha considerado que concurre gravedad suficiente para resolver en en el caso de impagos y los atrasos, durante un año (S TS, Sala 4ª, de fecha 13-7-1998, rec. 4808/1997), o el impago de cinco mensualidades y una extraordinaria ( STS 29-12-1994 ), o el de seis mensualidades ( STS 9 -12-2010 rec. 3762/09 ) Por el contrario, no considera tal gravedad en elimpago de tres mensualidades ordinarias y una extraordinaria ( STS de 25-9-1995 ), o tres mensualidades completas y parte de otra (STSJ de Castilla-León, Valladolid 24-11-2010). Y partiendo de tal casuismo ha de concluirse que no estamos ante una impago que pueda fundamentar una causa de resolución habida cuenta que se trata de un impago de dos meses en el momento de presentar la papeleta de conciliación previa, y de tres en el momento de presentar la demanda (ahora, de 2 meses al tiempo de demandar; antecedente de hecho 1º y hecho probado 2º).

Y tampoco se aprecia una falta de ocupación efectiva que pueda sustentar un incumplimiento grave empresarial y que justifique la acción resolutoria ex art. 50.1.c) ET porque la papeleta de conciliación se presenta el 3 de marzo de 2010, ...... (pero no se puede hablar de falta de ocupación efectiva hasta el mes de abril, siendo éste el mes en que se presenta la demanda (26 de abril de 2010, antecedente de hecho 1º), falta de ocupación efectiva que se prolonga hasta el 11 de mayo de 2010, fecha en la que se dicta el Auto por el Juzgado de lo Mercantil acordando el cierre definitivo y el cese total de la actividad empresarial de dicha sociedad (hecho probado 4º).

Y a la vista de tales parámetros temporales, y la situación concursal de la empresa no puede entenderse que proceda la extinción, puesto que como ya señalamos en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2010 (rec. 2607/2010 ) la actuación de la empresa debe ser analizada dentro de la situación concurrente, cual es la crisis económica de la empresa, manifestada por la presentación y admisión del concurso de acreedores, lo que permite concluir que la actuación empresarial no es caprichosa ni obedece, en principio, a oscuros intereses, sino que trae causa de una situación de crisis objetiva frente a la cual la empresa ha reaccionado con los medios que el derecho pone a su alcance, como es la solicitud de la extinción colectiva de contratos en el seno de un procedimiento concursal derivado de la situación económica de la empresa, lo que implica evidentemente que el motivo de falta de ocupación efectiva de los trabajadores tienen su origen en causas objetivas y no en el capricho de la empresa.

OCTAVO: La no estimación de las acciones resolutorias exime a la Sala de efectuar un pronunciamiento en relación con la responsabilidad de todas las empresas codemandadas en base a la existencia de un Grupo de Empresas, ...... (pues) no se puede confundir la mera existencia de un grupo de empresas a nivel mercantil con la responsabilidad solidaria prevista en el ámbito laboral y que la recurrente pretende extender en el caso de autos a todo el grupo empresarial 'Grupo Madera' ya que tal extensión de la responsabilidad solo es predicable con respecto a los supuestos en que el grupo de empresas sea considerado como 'patológico'.

NOVENO:......la LPL de forma expresa las consecuencias procesales de la incomparecencia del demandado, estableciendo en este sentido el art. 83.3 LPL que la misma no impedirá la celebración de los actos de conciliación y juicio, continuando éste sin necesidad de declarar su rebeldía. Incomparecencia que en ningún caso puede ser entendida como allanamiento, ni siquiera por aplicación analógica de la LEC la cual en su artículo 496.2 señala que la situación de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario">.

En definitiva, procede desestimar el recurso y ratificar, si bien por otros motivos, la decisión judicial de instancia.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de 30 de enero de 2012 en autos nº 1202/2011, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.