Sentencia Social Nº 5001/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4049/2006 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004049 /2006 BC

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, diecisiete de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004049 /2006 interpuesto por la MUTUA FREMAP y por Dª. Leocadia contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Leocadia en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y la empresa RIVERA PIÑEIRO ROSA MARIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000486 /2005 sentencia con fecha uno de Febrero de dos mil seis por el Juzgado de referencia que estimó la demanda en parte.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero: El día 22 de marzo de 2003, la demandante sufrió un accidente de trabajo in itinere, causando baja laboral por presentar: "Cervicalgia postraumática. Contusión hombro D8 cacifica.)", situación en la que permaneció hasta el 8-4-05, fecha en la que fue dada de alta por la Mutua demandada alegándose como causa "mejoría que permite realizar el trabajo habitual"./ Presentada la oportuna solicitud para el reconocimiento de prestaciones de incapacidad permanente derivada de accidente laboral (exp.. NUM000 ), tal petición fue resuelta por el INSS el 27-05-05, a propuesta del EVI de 25-5-05, declarando a la actora afecta de lesiones permanente no invalidantes, con derecho a percibir una prestación de 1.780 euros (baremo 110); refiriéndose que en el informe médico de síntesis se recogen las siguientes dolencias:/ "AAT "in itinere" el 22/3/04 cervicalgia y omalgia derecha. Cervicoartrosis. Artroscopia hombro derecho en 8/04. Extirpación y calcificación intratendinosa a nivel del tendón del supraespinoso. El 2/12/04 acromioplastia anterior de hombro derecho. Trastorno ansiosodepresivo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Hombro doloroso derecho con balance articular pasivo conservado. Cicatriz quirúrgica de 8 cm. en cara anterior de hombro"./ Segundo: El informe médico forense de Sanidad de 12 de mayo de 2005 como secuelas indica hombro doloroso (1-5) = 5 y en limitaciones de movimientos del hombro derecho indica que de abducción mueve más del 90% y de limitación de rotación interna (1-6) le otorga 5 puntos y de rotación externa (1-5) le señala 2 puntos. Igualmente "agravación de artrosis cervical previa (1-5) 4, síndrome ansioso-depresivo reactivo (5-10) 6, coxalgia postraumática (1-10) 2, perjuicio estético ligero (1-6): 3, cicatriz en hombro derecho de 9,5 cm y dos pequeñas cicatrices de 1 cm en tercio superior e inferior del brazo derecho./ Observaciones médico forenses:/ En la RMN cervical que se le realiza se observa una discopatía C3C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7 con disminución de altura y señal de los mencionados espacios discales, lesiones de tipo degenerativo.

Las secuelas que le quedan le listan la realización de su trabajo habitual, ya que es diestra./ Tercero: Tuvo dos intervenciones quirúrgicas una del 16 a 19 de agosto y otra de 2 a 4 de diciembre, la por artroscopia y la segunda acromioplastia por lesión parcial intratendinosa./ Cuarto: La demandante nació el 26-4-1973 es limpiadora sus tareas son esencialmente con brazos./ Quinto: El accidente fue el 22-3-04 y el alta con propuesta 8-4-05. / Sexto: El informe de resonancia sobre "tendinitis de calcificación hombro", concluye (f. 35) el Síndrome de Salida torácica indica un grado de intensidad moderado, como mínimo. El resumen de RMN de 1 1-X-05 indica (f. 37) en hombro derecho estado posquirúrgico, cambios degenerativos con osteofitos y derrame glenohumeral y acromio-clavicular./ El perito de la Mutua ratifica su informe con los diagnósticos de Cervicalgia postraumática y tendinitis calcificante hombre derecho. / Séptimo: La demandante padece tendinitis calcificante hombre derecho y cervicalgía postraumática./ Octavo: La base de total es conforme de 461,82; la de parcial discrepante la fijo en la de Mutua 495 mensual, como luego se fundamentará.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que estimo la demanda presentada por Dª. Leocadia , contra el INSS, TGSS, MUTUA FREMAP Y EMPRESA RIVERO PIÑEIRO ROSA MARÍA declarando que la actora se encuentra en I.P. Parcial derivada de Accidente de Trabajo para limpiadora con derecho a la indemnización de 11.8880 euros condenando a la Mutua Fremap, a su abono. Debiendo los demás codemandados estar y pasar por tal declaración".

CUARTO.- El anterior Fallo ha sido aclarado por Auto de fecha 17-2-06 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice: corresponde una indemnización de 11.880 euros (495x24)".

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada (FREMAP)y por la DEMANDANTE siendo impugnados de contrario por los mismos. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda y declara a la actora en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 11.880 ? condenando a la demandada Mutua Fremap a su abono y a los demás codemandados a estar y pasar por tal declaración. Decisión ésta contra la que recurren tanto la Mutua condenada como la parte actora, articulando la referida Mutua un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. b) de la LPL, en el que interesa la modificación del ordinal séptimo de los hechos declarados probados, para que se le adicione lo siguiente: "A la demandante se le diagnostica contractura cervical y omalgia en hombro derecho. Después de dos intervenciones quirúrgicas, la primera por artroscopia y la segunda por acromioplastia, a fecha de alta y tras cuatro meses de la segunda intervención, clínicamente su hombro derecho no presentaba limitaciones relevantes de los arcos de movilidad. La paciente refiere dolor no constante, que le permite realizar tareas habituales en su actividad cotidiana ".

La modificación que se interesa del hecho primero no resulta acogible, por cuanto el contenido que pretende adicionarse ya resulta en lo fundamental del hecho primero en el que se recoge el informe del EVI, sin que dicha adición comporte nada de especial relevancia a los efectos de la decisión final.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal interesa la parte actora la revisión del ordinal séptimo de los hechos declarados probados, para que se le adicione lo siguiente: «Y además presenta:

1. Agravación de la artrosis cervical previa. Discopatía en C3-C4-C5-C6-C7 disminución de altura y señal de los espacios discales y rectificación de la lordosis cervical. Contractura muscular paravertebral cervical.

2. Hombro D doloroso, rebelde a tto. con antinflamatorios, rehabilitación e infiltraciones, limitación de los movimientos de abducción y rotación. Periartritis y síndrome subacromial hombro D.

3. Cambios degenerativos en articulación acromio-clavicular con osteofitos inferiores que afectan al espacio subacromial. Derrame glenohumeral y acromio-clavicular; desflecamiento fibrilación del labrum glenoideo anterior a nivel de inserción de bíceps. Síndrome de la salida torácica del nervio mediano dcho.

4. Trocanteritis de cadera izqda. postraumática y coxalgia.

5. Síndrome ansioso-depresivo reactivo, miedos, conductas evitativas y empeoramiento por las secuelas e incapacidades físicas del accidente, evolución desfavorable con persistencia de síntomas ansiosos y depresivos (nivel elevado) a pesar del tratamiento pautado, sentimientos de incapacidad y minusvalía."

El motivo tampoco resulta acogible por las siguientes razones: en primer lugar, porque esta Sala tiene repetidamente manifestado que no es factible la revisión de hechos cuando se han observado las exigibles reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba (art. 97.2 LPL y 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero ), como así ocurre en el supuesto presente en que el Magistrado de instancia se ha atenido a los informes que cita, incluido el objetivo dictamen del EVI, sin que su objetivo e imparcial criterio pueden entenderse desvirtuado por los que menciona la recurrente, cuyos datos ya aparecen mayoritariamente recogidos en los hechos primero, segundo, tercero y sexto, sin que, además, en un recurso extraordinario como el de suplicación resulten procedentes las modificaciones accesorias o de matiz. Por otro lado, la mayoría de esos informes que la recurrente cita son posteriores a la fecha del hecho causante representado por el dictamen del EVI.

TERCERO.- Ya en sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 191.c) de la LPL , articulan amabas partes sendos motivos de recurso en los que denuncian: la parte actora, violación por inaplicación del art. 137. 1 b) de la LGSS , en relación con el art. 115. 1 de la misma ley , por entender que las secuelas que le restan son constitutivas de una incapacidad permanente total. Y la Mutua demandada, infracción por aplicación indebida del art. 137. 1 a) de la LGSS , e infracción por no aplicación del art. 150 LGSS, en relación con el Baremo de la Orden Ministerial de 5 de abril de 1974 , en cuantías actualizadas por la Orden de 16 de enero de 1991, todo ello por entender que las secuelas que presenta Dª Leocadia no le generan una merma en su rendimiento, igual o superior a un 33%, para su profesión habitual de limpiadora al no padecer ninguna limitación en el codo, muñeca, mano ni dedos de la extremidad superior derecha, y conservando la extremidad superior izquierda sin limitación funcional alguna, siendo tales secuelas cicatrices susceptibles de ser incardinadas en el baremo nº 110 que se le reconoció en vía administrativa.

El análisis de ambos motivos lleva a la Sala a la conclusión de que procede desestimar el formulado por la actora y, correlativamente, acoger el interpuesto por la Mutua Fremap, pues las secuelas que restan a la actora, como consecuencia del accidente laboral que sufrió son: "Tendinitis calcificante hombre derecho y cervicalgia postraumática. Artroscopia hombro derecho en 8/04. Extirpación y calcificación intratendinosa a nivel del tendón del supraespinoso. El 2/12/04 acromioplastia anterior de hombro derecho, restándole: Hombro doloroso derecho con balance articular pasivo conservado. Cicatriz quirúrgica de 8 cm. en cara anterior de hombro".

A la vista de las secuelas descritas la Sala estima que la calificación de lesiones permanentes no invalidantes que le ha sido reconocida en vía administrativa debe ser mantenida, pues no existe base para apreciar la pretendida incapacidad permanente total que reclama (art. 137. 4 LGSS ), ya que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación (STS de 12 junio y 24 julio 1986, así como STSJ de Cataluña de 25 septiembre de 2002 y STSJ de Canarias de 8 de mayo de 2003 ), la aptitud para el desempeño de la actividad laboral "habitual" de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de dichas tareas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de una profesión u oficio, ni comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, lo que en el presente caso no se da a la vista de las secuelas que la trabajadora presenta y que comportan básicamente un "hombro doloroso derecho con balance articular pasivo conservado, y cicatriz quirúrgica de 8 cm. en cara anterior de dicho hombro".

Por otro lado, las lesiones y déficits descritos tampoco suponen una reducción de su actividad laboral en un porcentaje superior al 33% de su rendimiento normal (art. 137-3 LGSS ), ya que puestas en relación con sus labores habituales de "limpiadora" en empresa del ramo, debe estimarse que puede continuar realizando tales funciones con un rendimiento aceptable y sin una disminución o merma sensible, tanto cualitativa como cuantitativamente, en la ejecución de las mismas, pues el hombro afectado conserva sus movimientos esenciales en un 90%, restándole únicamente cicatrices y hombro doloroso que no cabe reputar como incapacitante. En consecuencia, la entidad de sus secuelas deben calificarse como lesiones permanentes no invalidantes, subsumibles en el baremo 110 de la Orden de 5 de abril de 1974, revisada, entre otras, por la Orden de 18 de enero de 1991, en relación con al art. 150 de la LGSS , tal como en vía administrativa ha realizado la Entidad Gestora, con la consiguiente fijación de la indemnización por baremo a cargo de Mutua Fremap como aseguradora del riesgo. Procede, por tanto, acoger el recurso de dicha Mutua demandada, desestimar correlativamente el interpuesto por la actora y revocar la sentencia de instancia desestimando la demanda. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Mutua Fremap, y desestimando el interpuesto por la actora Dña. Leocadia debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, y con desestimación de la demanda interpuesta por la referida actora, debemos absolver y absolvemos libremente a la Mutua recurrente, y a los también demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y la empresa Rivero Piñeiro Rosa María.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.