Sentencia SOCIAL Nº 5002/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3081/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2017 - 0016132

EL

Recurso de Suplicación: 3081/2017

ILMO. SR. ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSE ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 21 de julio de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5002/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Josefina frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 3 de marzo de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 595/2016 y siendo recurrido/a Alcampo, S.A y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de octubre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2017 , que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMAR la demanda interposada per la treballadora demandant Josefina , dirigida contra l'empresa 'ALCAMPO, SA' i contra el FOGASA, DECLARANT PROCEDENT l'acomiadament de la treballadora demandant de data 9 de setembre de 2016, quedant convalidada la decisió extintiva de l'empresa, sense dret de la treballadora ni a indemnització ni a salaris de tramitació, amb ABSOLUCIÓ de les parts demandades de les reclamacions formulades en contra seva.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMER.- La demandant Josefina , m amb DNI NUM000 , va iniciar la seva prestació de serveis per compte i sota la dependència de l'empresa 'ALCAMPO, SA', amb CIF A - 28581882 i amb domicili a la localitat de Mataró, en data 18 de maig de 2000, ostentant la categoria professional lacti, amb funció principal de dur a terme la venda de formatges al públic, desenvolupant les seves tasques al centre de treball de l'empresa situat a la localitat de Mataró, amb contracte indefinit, amb jornada de 40 hores a la setmana, reduïda a 33 hores per raó de guarda legal, amb un salari brut mensual, amb inclusió de la prorrata de pagues extres, de 1.228'65 euros, cobrant la treballadora un complement salarial denominat SDP, que s'abonbava en funció del rendiment i bona valoració realitzada per l'empresa, cobrant la treballadora un SDP dels més alts de l'empresa, i sense ostentar càrrec de representació. Tampoc han discutit les parts que el conveni aplicable és el de grans magatzems.

SEGON.- La demandant va ser acomiadada per l'empresa per motius disciplinaris, amb efectes des del dia 9 de setembre de 2016. la carta d'acomiadament consta per exemple aportada al judici i el seu contingut es dóna totalment per reproduït, sense perjudici de destacar que en ella l'empresa explica que la treballadora hauria consumit béns de l'empresa que es troben a la venda al públic, durant la seva jornada laboral en diversos dies de forma reiterada, 5, 7, 12 i 16 de juliol, 18 i 29 d'agost de 2016 i 2 de setembre de 2016, considerant doncs l'empresa que la treballadora s'hauria apropiat indegudament dels béns en un acte que es defineix d'indisciplina i desobediència a les seves obligacions laborals segons normativa interna de l'empresa, causant un perjudici econòmic al'empresa i transgredint la bona fe contractual, estimant que els fets són constitutius de falta molt greu dels articles 54.2 b) i d) de l'Estatut dels Treballadors i dels articles 54.2, 54.6, 54.13, 53.3 i 56.3 del conveni col.lectiu aplicable.

TERCER.- La treballadora va dur a terme les accions descrites en la carta d'acomiadament en els dies i les hores indicades.

QUART.- La treballadora demandant va signar en el mes de juliol de 2015 un full d'instruccions empresarials en matèria de treball en el que es fa constar, entre d'altres aspectes: 'Norma de consumo interno. Está totalmente prohbido consumir artículos del hipermercado, o reservarse para sí mismo artículos de la tienda o reserva durante la jornada laboral, estén o no en condiciones para la venta. Ello incluye artículos de promoción propia o de proveedores de Alcampo ... '.

CINQUÈ.- En determinades ocasions es deixa als treballadors consumir productes de l'empresa, ja sigui per tal de saber si es troben en bon estat de conservació o no o bé perquè s'organitzen cates.

SISÈ.- Més treballadors consumien productes de l'empresa durant la seva jornada laboral.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada ALCAMPO lo impugnó, , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante, Dª Josefina , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 58/2017, dictada el 03/03/2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró en los autos seguidos por despido disciplinario nº 595/2016 contra ALCAMPO S.A. La sentencia recurrida desestima la demanda de despido y declara procedente el despido de la trabajadora ocurrido el 09/09/2016 .

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la demandada, ALCAMPO, SA

SEGUNDO.- Al amparo del art.193b) LRJS , el recurrente solicita la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas practicadas, en concreto de la grabación de vídeo y de la testifical.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Sentadas tales premisas, el motivo ha de ser desestimado, pues ni las video grabaciones, ni la testifical, son pruebas documentales o periciales, únicas cuya valoración puede ser revisada por esta Sala en sede de suplicación, en orden a determinar si se ha incurrido en error por la sentencia recurrida.

En efecto, tiene dicho la Sala que, desde la óptica procesal, las videograbaciones no son documentos en el sentido previsto por el art.193b ) y 94 LRJS , en relación con los arts. 319 , 324 LEC o 1225 y 1227 - 1230 CC , sino medios de reproducción de la imagen, que constituyen un medio probatorio autónomo y distinto del documento, con diversas reglas de valoración de la prueba (vid. arts.319 , 326 LEC y art.382.3 LEC ), por lo que dichas razones han abonado la inadmisibilidad de los mismos como documentos a los efectos de revisión suplicacional del relato fáctico; así, la STS de 16 junio 2011 RJ 20117266 resuelve esta cuestión, antes polémica, estimando que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados; como tampoco la tienen las fotografías, que son un medio de reproducción de imágenes estáticas, conforme a tenido ocasión de aseverar esta Sala, entre otras en STSJ Catalunya núm. 3853/2012 de 18 mayo AS 20122673.

Por tanto, este motivo ha de ser rechazado,quedando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Al amparo del art.193c) LRJS ,el recurrente denuncia la infracción de los siguientes tres grupos de preceptos el art.54.2d) en relación con el art.55 ET .

3.1.- El objeto de la controversia en el recurso

Considera la recurrente que la conducta imputada, que no discute, era habitual entre los trabajadores, realizada sin ocultación, tácitamente permitida por la empleadora y que no había sido sancionada antes por la empresa, por lo que, en suma, no existió mala fe de la trabajadora y el despido es una sanción desproporcionada

Se opone la impugnante, que considera que los hechos enjuiciados revisten la suficiente gravedad e intencionalidad como para considerar proporcionada la sanción de despido.

3.2.- Normativa aplicable

El art. Artículo 54 del Convenio Colectivo estatal de Grandes Almacenes (Código de Convenio n.º: 99002405011982) tipifica como Faltas muy graves

2. El fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, así como laapropiación indebida de muestras promocionales o cualquier otro tipo de artículo, descuento o beneficio destinado a clientes, con independencia de que tenga o no valor de mercado. Hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, venderse o cobrarse a sí mismo, sin expresa autorización de la empresa.'

El art. 56.3 del mismo Convenio sanciona las faltas muy graves: desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo.

3.3.- Hechos a considerar en el recurso

En el caso de autos,ha quedado probadoque los días 5, 7, 9, 12, 16, 18 y 29 de julio de 2016, la trabajadora se apropiaba del queso que la empresa tenía a la venta y que previamente cortaba en tacos, guardándolos en el bolsillo derecho de su chaleco y consumiéndolos después. Por esa razón fue despedida el 9/09/16.

La trabajadora conocía la norma de consumo interno en cuya virtud está totalmente prohibido consumir artículos del hipermercado, o reservarse para sí mismo artículos de la tienda o reserva durante la jornada laboral, estén o no en condicione spara la venta.

En determinadas ocasiones se deja a los trabajadores consumir productos de la empresa, sea para saber si se encuentran en buen estado de conservación, o bien porque se organizan catas.

Más trabajadores de la empresa consumen productos de la empresa durante la jornada laboral, sin que quedase probado que la empresa tenía conocimiento de ello.

Según la propia recurrente en cierta ocasión se amonestó a otra trabajadora de la empresa sin despedirla, por haber consumido una ensalada de la tienda durante su jornada laboral.

La trabajadora tenía una antigüedad en la empresa de 18/05/2000, y no había sido sancionada con anterioridad.

3.4.- La teoría gradualista

Como ya ha dicho esta Sala, en seguimiento dela teoría gradualista, el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 [RJ 1983660], SSTS de 13 [ RJ 1986, 6336] y 24-11-1986 [ RJ 1986 , 6500] , 17-11-1988 [ RJ 1988, 8598 ] y 28-2-1990 [ RJ 1990, 1248] ).

En este sentido, la STS de 2-4-1992 ( RJ 1992, 2590) ), afirma que como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 [RJ 19864961]); lo que recuerda la más reciente sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 ( RJ 20009688 ), que se remite a la de 29 de enero de 1997 (RJ 1997641), para poner de manifiesto que «las infracciones que tipifica el art. 54-2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción»; y en el mismo sentido la de 10 de noviembre de 1998 (RJ 19989550). ( STSJ 25 de Julio del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 8919/2011)Recurso: 2391/2011 5002/2017

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso concreto,juegan en favor de la trabajadora su antigüedad en la empresa (16 años) y la inexistencia de sanción alguna en todo ese tiempo. En contra de la misma, ha de valorarse que la conducta es continuada, realizada con conocimiento de que la misma está prohibida y sancionada, y no sólo porque dicha prohibición le constara a la trabajadora -que la recibió por escrito y tiene acceso al convenio-, sino también porque, como ella misma reconoce, otras trabajadoras habían sido sancionadas por consumir productos de la empresa. No consta que la conducta de otros trabajadores, a parte de la trabajadora ya expuesta, haya sido conocida y tolerada por la empresa, como pretende la trabajadora. Por lo demás, la reiteración y frecuencia de la conducta denotan una habitualidad en la misma que deja fuera de toda duda, junto a las demás circunstancias expuestas, la intencionalidad transgresora de la trabajadora.

Este tipo de conductas, en fin, se han venido sancionando con despido por la doctrina menor, como lo muestra, por ejemplo, la STSJ Comunitat Valenciana núm. 2265/2015 de 10 noviembre. JUR 201613443, que se aplica en un caso muy similar al que nos ocupa.

Por tanto, la Sala no considera desproporcionada la sanción impuesta, y confirma la resolución recurrida.

Todo ello sin costas, conforme al art.235 LRJS y art.2d) Ley 1/1996 .

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, DESESTIMAR íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Josefina , frente a la sentencia nº 58/2017, dictada el 03/03/2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró en los autos seguidos por despido disciplinario nº 595/2016, que confirmamos en su integridad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.