Sentencia SOCIAL Nº 501/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2073/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140007109

Negociado:JL

Recurso: Recursos de Suplicación 2073/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 573/2014

Recurrente: Feliciano

Representante: ELISA ENCARNACION JURADO AZERRAD

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ALMAGAS SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA

Representante:FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARRUCHO

Sentencia Nº 501/17

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga, a quince de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 7 de septiembre de 2016 , en el que han intervenido como recurrente DON Feliciano , dirigido técnicamente por la letrada doña Elisa Jurado Azerrad, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALMAGÁS, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, y MUTUA UNIVERSAL, dirigida técnicamente por el letrado don Francisco Javier Sánchez Garrucho.

Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO:El 30 de mayo de 2014 don Feliciano presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal y Almagás, Sociedad Cooperativa Andaluza, en la que suplicaba la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente parcial reconocido, y su declaración en situación de incapacidad permanente total.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 573-14, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 3 de junio de 2014, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras sucesivas suspensiones, el 1 de septiembre de 2016.

TERCERO:El 7 de septiembre de 2016 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- D. Feliciano , nacido el NUM000 de 1964, DNI Nº NUM001 , cuya profesión habitual actual es la de conserje (presta servicios como tal en el Edificio Santander de Málaga), se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y encuadrado en el Régimen General, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

Segundo.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS en Málaga, incoándose el oportuno expediente, en la contingencia de accidente de trabajo. En resolución de fecha 03/04/14 (folio 343), previa Propuesta del E.V.I. de 01/04/14 (folio 363), declaró que no había lugar a modificar el grado de incapacidad permanente parcial para su -entonces- profesión habitual de albañil, derivada de accidente de trabajo, reconocido anteriormente al actor por sentencia nº 492/2007, de 1 de marzo, de la Sala de lo Social en Málaga del TSJA (folios 284 a 287, por reproducidos). Se agotó la vía administrativa ante la citada Dirección Provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 09/07/14 (folio 296), previo Informe del EVI de 17/06/14 (folio 300).

Tercero.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente a la cantidad de 11.187,00 euros en cómputo anual para la contingencia de accidente de trabajo (hecho no controvertido). La fecha de efectos, caso de estimarse la demanda, sería la del cese efectivo en la actividad laboral, por cuanto el actor sigue trabajando.

Cuarto.- El demandante padecía inicialmente (fundamento jurídico primero de la sentencia nº 492/2007, de 1 de marzo, de la Sala de lo Social en Málaga del TSJA): 'secuelas de fractura de extremo distal de radio izquierdo en paciente diestro consistentes en limitación dolorosa de la movilidad de la muñeca izquierda y pérdida de fuerza para la presión en mano', que 'comportan que las tareas propias de su profesión -de albañil- deba desarrollarlas con mayor penosidad, no impidiéndole sin embargo su ejecución'.

Quinto.- El demandante padecía, a la fecha del hecho causante, 03/04/2014 (Informe de Valoración médica del EVI -folios 365 a 367-, documental médica pública): 'secuelas de fractura antigua de muñeca izquierda con limitación dolorosa de la movilidad y pequeña pérdida de fuerza con artrodesis (2009) y autoinjerto; espondiloartrosis dorsolumbar, discopatía en L5-S1; neuropatía desmielinizante crónica del nervio cubital izquierdo en grado moderado'. Las secuelas de fractura de muñeca izquierda limitan al actor para tareas que precisen ejercer presión/fuerza con la mano izquierda, o movilidad con la misma. El resto de las dolencias pueden limitar al trabajador en fases álgidas.

Sexto.- Se dan por reproducidas en su integridad las sentencias desestimatorias de previo procedimiento de revisión de grado instado por el actor, obrantes a los folios 77 vuelto y 78; y 80 y 81.

QUINTO:El 14 de septiembre de 2016 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado tan solo por la Mutua demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 29 de noviembre de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 15 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO:La Entidad Gestora dictó resolución declarando que no procedía revisar, por agravación, el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivado de accidente de trabajo, reconocido al demandante. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 225, 227, 405 a 411, 413, 414, 426, 426 bis, 427, 431, 432 y 441 de las actuaciones, entre los que se encuentra el informe pericial emitido a su instancia.

Mutua Universal impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que los documentos en que se apoya el mismo son intranscendentes para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, resaltando que la mayor parte de las patologías que pretenden adicionarse son de etiología común

La revisión fáctica pretendida por el demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Feliciano alega para modificar el hecho quinto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el informe emitido por el doctor Luis Pedro el 17 de marzo de 2014 (folios 225 y 414) en contestación a la solicitud efectuada por Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades al Servicio de Cirugía Ortopédica y Rehabilitación el 27 de febrero de 2014 (folios 227 y 413) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Dictamen Médico Laboral emitido a instancia del demandante por el doctor Luis Pedro el 15 de mayo de 2014 (folios 405 a 411) luego ratificado en el acto del juicio, llega a unas conclusiones distintas a las del Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades de 20 de marzo de 2014 (folios 365 a 367), en que se ha basado la sentencia recurrida para la redacción del hecho probado que se pretende revisar, pero no evidencia error científico alguno en las mismas; que las radiografías (folios, 426 y 426 bis) no avalan la redacción alternativa propuesta; que el informe emitido por el doctor Bienvenido el 22 de enero de 2010 (folio 427) constata la consolidación de la artrodesis del carpo que le fue practicada en 2009, con lo que es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el informe médico de síntesis del Equipo de Valoración de Incapacidades de 26 de abril de 2010 (folios 429 a 431) no es apto para revisar las lesiones que el demandante padece con posterioridad a esa fecha, en la que se desestimó su solicitud de revisión del grado de invalidez; que el informe de alta hospitalaria emitido por el doctor Germán el 15 de abril de 2009 (folio 432) hace referencia a la artrodesis practicada en el carpo izquierdo ya recogida en el hecho probado que se pretende revisar; y que el informe emitido por el psiquiatra Obdulio el 1 de diciembre de 2013 (folio 441) diagnostica un trastorno ansioso y depresivo reactivo a sus secuelas de enfermedad física y sintomatología de estrés postraumático, patología intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 137 en relación con 143.2, ambos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación, a su vez, con los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 209 , 218.2 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que las lesiones del demandante se han agravado y son constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

Mutua Universal impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que en el hipotético caso de que se estimase el motivo sería de aplicación la doctrina establecida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2002 , con lo que la responsabilidad recaería exclusivamente sobre el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la invalidez permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación del hecho probado cuarto con el inalterado hecho probado quinto de la sentencia recurrida evidencia que se ha producido una cierta agravación del estado que presentaba el demandante cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón de la construcción, ya que se ha objetivado una espondiloartrosis lumbar, una discopatía L5-S1 y una neuropatía desmielinizante crónica del nervio cubital izquierdo en grado moderado. Habrá, pues, que valorar si estas nuevas patologías son, o no suficientes, para revisar por agravación el grado de incapacidad permanente parcial reconocido al demandante.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante era la de peón de la construcción, ya que, en la actualidad, desempeña habitualmente la profesión de conserje. Pues bien, las limitaciones que le ocasionan sus secuelas de fractura antigua en su muñeca izquierda, en la que se le han practicado una artrodesis y un autoinjerto en 2009 son sustancialmente las mismas que presentaba cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial, sin que se haya acreditado, como se pretende en el recurso, que la artrodesis haya supuesto un aumento de dicha limitación, consistente en tareas que exijan ejercer presión o fuerza con la mano izquierda o movilidad con la misma, incidiendo la neuropatía desmielinizante crónica del nervio cubital izquierdo en esa misma limitación; y la patología lumbar, que no consta conlleve repercusión radicular, tan solo sería incapacitante en los períodos álgidos de la misma, situaciones en las que el demandante podría ser declarado en situación de incapacidad temporal.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al denegar la revisión, por agravación, del grado de incapacidad permanente parcial reconocido al demandante, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 137.1 b) -en el recurso solo se dice artículo 137 - y 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 . Y, en cuanto al resto de preceptos cuya denuncia se formula en este mismo motivo es incuestionable que la valoración de las lesiones llevada a cabo en la sentencia recurrida no infringe ninguno de los mismos. Ello conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra dicha sentencia y a su confirmación.

Fallo

I.- Sedesestimael recurso de suplicación interpuesto por DON Feliciano y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 7 de septiembre de 2016 , dictada en el procedimiento 573-14.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.