Sentencia SOCIAL Nº 501/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 716/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000716/2017
NIG: 3803844420150006335
Materia: Maternidad
Resolución:Sentencia 000501/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000884/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: MUTUA UNIVERSAL; Abogado: ESTHER SEGURA BRUNO
Recurrido: Marta ; Abogado: JOSE MANUEL ALAYON GARCIA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: CANARIAS TENSERVICES SLU
Recurrido: SERVICIO CANARIO DE SALUD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000716/2017, interpuesto por D./Dña. MUTUA UNIVERSAL,
frente a Sentencia 000125/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº
0000884/2015-00 en reclamación de Maternidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL
CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Marta , en reclamación de Maternidad siendo demandado/a MUTUA UNIVERSAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CANARIAS TENSERVICES SLU y SERVICIO CANARIO DE SALUD y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 22 de marzo de 2017 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Marta , provista de D.N.I. NUM000 , y NSS NUM001 , presta servicios para la empresa Teneservices S.L con la categoría profesional de socorrista. No controvertido.

SEGUNDO.- La actora comunica su situación de embarazo a la entidad empleadora, llevándose a cabo por la misma la evaluación de su puesto de trabajo como socorrista. No controvertido.

TERCERO.- En fecha 27.05.15 por la médico de vigilancia de la salud se certifica que 'practicado el reconocimiento médico de la la actora se objetivan las condiciones que la permiten calificar como apta con restricciones mientras dure el embarazo para altura, posturas forzadas (bipedestación prolongada), manipulación de cargas, agentes biológicos y químicos. Informe obrante a los folios 68 y 69 de las actuaciones.

CUARTO.- En fecha 28 de mayo de 2015, la empresa expide certificación explicitando que que no se puede llevar a cabo la adaptación de su puesto de trabajo como socorrista, cuyas funciones esenciales conlleva riesgos para el embarazo y la entidad no dispone de un puesto de trabajo exento de los mismos. Certificación obrante al folio 88 de los autos.

QUINTO.- Sobre la base de dicha certificación la actora cursa la solicitud de prestaciones por riesgo en el embarazo, que es desestimada por resolución de la Mutua Universal de 15 de junio de 2015, comunicándole que 'se acuerda denegar el pago de la prestación económica de riesgo durante el embarazo, a causa de presentar la trabajadora patología de contingencias comunes, situación incompatible con la tramitación de dicho subsidio.' Resolución unida al folio 67 de los autos.



SEXTO.- La actora interpuso reclamación administrativa previa en fecha 15/07/2015, que no obtuvo respuesta.

Reclamación unida a los folios 89 y 90 de los autos. SEPTIMO.- En fecha 22.05.15, la actora comienza un periodo de IT por enfermedad común, con diagnóstico hemorragia ante parto. En fecha 17.06.15, comienza otro periodo de IT por enfermedad común con diagnóstico amenaza de aborto, confirmado el 10.05.16. y que se prolongó hasta el 13.01.16. Partes de baja unidos a los folios 65 y 66 de los autos y extractos telemáticos de los folios 94 a 97 de los autos. OCTAVO.- La BR aplicable a la prestación reclamada asciende a la cantidad de 772,90 €. Extractos telemáticos unido al folio 95 Y 99 de los autos. NOVENO.- El puesto de socorrista conlleva el desarrollo de actividades contraindicadas de plano para las mujeres embarazadas. Así no es conveniente que las embarazadas levanten cargas ni las manipulen, mientras que el puesto de la actora exigía levantar pesos superiores a 3 kg. Además implica la exposición a radiaciones no ionizantes y ruido, a fío y calor, desarrollando trabajos en altura, implicaciones todas ellas desaconsejadas para mujeres embarazadas.

También se mantiene contacto con jóvenes y niños, lo que está contraindicado para embarazadas salvo que estén inmunizadas al virus de la rubeola. Informe de Unipresalud unido al folio 70 a 77 de los autos.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que debo desestimar y desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Servicio Canario de Salud.Que estimando la demanda promovida por Doña Marta , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, LA TGSS, MUTUA UNIVERSAL, CANARIAS TENESERVICES S.L.U Y SCS, declaro el derecho de la actora a percibir las prestaciones de baja por riesgo en el embarazo en porcentaje del 100% sobre una base reguladora mensual de 772,90 euros/ mes con efectos de fecha 22 de mayo de 2015. Y condeno a la Mutua Universal a abonar a la demandante las correspondientes diferencias de la prestación generada en el período que media entre el 22/05/2015 y el 13.01.16. Con descuento de lo percibido por la situación de incapacidad temporal en la cuantía de esta última prestación, absolviendo a las entidades gestoras codemandadas y a la empresa de las pretensiones deducidas en la demanda'.

Debo condenar y condeno al INSS LA TGSS y a CANARIAS TENESERVICES S.L a estar y pasar por el contenido de la presente resolución.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte MUTUA UNIVERSAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 14 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicita le sea concedida una prestación por maternidad y a ello se accede en la sentencia de instancia, condenando a la Mutua Universal.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación de la Mutua al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en vía de censura jurídica, al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de dicha ley por infracción de los arts. 31.2 , 39 y 37.1 . y 2 del Real Decreto 295/2009 .

Entiende dicha parte que la actora no puede solicitar esta prestación puesto que el riesgo que cubre este subsidio es un riesgo específico que deriva del contacto que, con ocasión del trabajo desempeñado, la trabajadora tiene con agentes, procedimientos o condiciones incompatibles con el trabajo y que, por ello, al no cumplir la actora los requisitos debe serle desestimada la pretensión. Añade que, además de no cumplir los requisitos, la actora se encontraba en incapacidad temporal cuando pide esta prestación de maternidad, siendo incompatible.



SEGUNDO.- El art. 186 de la Ley General de la Seguridad Social establece: 'A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales.' Por su parte, el art. 31.2 del Real Decreto 295/2009 indica: 'De conformidad con lo establecido en el apartado anterior, no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado.' El art. 39 del mismo texto legal preceptúa: '1. El procedimiento se inicia a instancia de la interesada, mediante un informe que deberá solicitarse al facultativo del Servicio Público de Salud. Dicho informe acreditará la situación de embarazo y la fecha probable del parto.

2. La trabajadora, con el citado informe, acompañado de un certificado de la empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones del puesto de trabajo, solicitará la emisión de la certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , ante la entidad gestora o colaboradora que corresponda.

En el caso que la entidad gestora o colaboradora considere que no se produce la situación de riesgo durante el embarazo denegará la expedición de la certificación médica a la que se refiere el párrafo anterior, comunicando a la trabajadora que no cabe iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación.

3. Una vez certificado el riesgo, si no ha sido posible el cambio de puesto de trabajo, la empresa declarará a la trabajadora afectada en situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo.

4. Para el reconocimiento del subsidio, la trabajadora presentará la solicitud a la dirección provincial competente de la correspondiente entidad gestora de la provincia en que aquélla tenga su domicilio, o ante la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social que le corresponda. Las solicitudes se formularán, en su caso, en los modelos establecidos al efecto y deberán contener los datos y circunstancias que establece el artículo 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre [entiéndase, artículo 66 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ].

A la solicitud deberán acompañarse preceptivamente los documentos siguientes: a) Certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo, en aquellos casos en los que no obre en poder de la entidad gestora o colaboradora.

b) Declaración de la empresa sobre la inexistencia de puestos de trabajo compatibles con el estado de la trabajadora o, cuando estos existan, sobre la imposibilidad, técnica u objetiva, de realizar el traslado correspondiente, o que no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. De igual modo, se deberá reflejar también la fecha en la que la trabajadora ha suspendido la relación laboral.

La declaración irá acompañada de informe sobre estos particulares emitido por el servicio de prevención propio de la empresa, siempre que cuente con la especialidad preventiva de vigilancia de la salud, o por la entidad especializada que desarrolle para la empresa, en base al correspondiente concierto, las funciones de servicio de prevención ajeno.

Cuando se trate de personas integradas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de hogar, se aportará declaración del responsable del hogar familiar sobre la inexistencia de puesto de trabajo compatible con el estado de la trabajadora.

c) Certificado de empresa en el que conste la cuantía de la base de cotización de la trabajadora por contingencias profesionales, correspondiente al mes anterior al del inicio de la suspensión del contrato de trabajo y, en su caso, las cantidades de percepción no periódica abonadas a la trabajadora durante el año anterior a la fecha de suspensión del contrato.

Para los colectivos de artistas y de profesionales taurinos la certificación comprenderá los extremos a los que se refiere el artículo 34.6.

En los casos de trabajadoras a tiempo parcial, deberá reflejarse la cuantía de la base de cotización correspondiente a los tres meses anteriores a la suspensión del contrato.

Asimismo, deberá constar expresamente en la declaración la cotización por realización de horas extraordinarias en el año anterior al inicio de la suspensión laboral.

5. A la vista de la documentación presentada y una vez comprobados todos los requisitos formales, hechos y condiciones exigidos para acceder al subsidio, la entidad gestora dictará resolución expresa, que se notificará en el plazo de treinta días, contados desde la recepción de la solicitud de la interesada, a efectos del reconocimiento del derecho a la prestación económica por riesgo durante el embarazo.

Cuando no se reconozca inicialmente el derecho a la prestación económica por riesgo durante el embarazo, por no concurrir la situación protegida definida en el artículo 31, se indicará a la interesada, si procede, la fecha a partir de la cual podrá reconocerse la prestación, teniendo en cuenta la certificación médica sobre la existencia de riesgo y la evolución en el estado de gestación, en relación con el riesgo específico derivado del puesto de trabajo. En consecuencia, en estos casos, no será necesaria una nueva solicitud sino, tan sólo, la aportación de la documentación establecida en los párrafos b) y c) del apartado 4 de este artículo.

6. Cuando se produzcan contradicciones en las declaraciones y certificaciones presentadas con la solicitud, o concurran indicios de posible connivencia para obtener la prestación, se podrá solicitar informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a fin de que ésta manifieste su conformidad o su discrepancia en relación con las medidas adoptadas por la empresa, que puedan determinar el derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo. La petición de informe deberá ir acompañada de la documentación presentada.

El informe deberá ser emitido en el plazo máximo de quince días, transcurrido el cual, se podrá dictar la correspondiente resolución, sin tener en cuenta el mismo, a efectos del reconocimiento o denegación de la prestación económica. Excepcionalmente, en estos casos, el plazo de treinta días previsto en el apartado anterior quedará suspendido hasta la recepción del informe en la entidad gestora.' Y el art. 37.1 y 2 de dicho Real Decreto, recoge lo siguiente: 'Cuando la trabajadora se encuentre en situación de incapacidad temporal y, durante la misma, solicite la prestación de riesgo durante el embarazo, no procederá el reconocimiento, en su caso, del subsidio, hasta que se extinga la situación de incapacidad temporal por cualquiera de las causas legal o reglamentariamente establecidas' y 'Cuando la trabajadora se encuentre en situación de riesgo durante el embarazo y durante la misma solicite la prestación por incapacidad temporal, no procederá el reconocimiento de ésta hasta la finalización de la situación de riesgo durante el embarazo, si reúne en ese momento los requisitos necesarios para acceder a la incapacidad temporal.'

TERCERO.- Pues bien, si observamos el relato fáctico, nos encontramos que consta en el mismo que la actora comienza un período de incapacidad temporal el día 22 de mayo de 2015 para, posteriormente, indicar que el 17 de junio de 2005 comienza otro período que finalizaría el 13 de enero de 2016.

Se indica también que sobre la base de una certificación obrante al folio 88, la actora cursa una solicitud de prestaciones por riesgo de embarazo.

La Sala, a la vista de ello, se ha planteado que la sentencia adolece de una serie de falta de hechos probados que son necesarios para poder entrar en el fondo del asunto.

Se ha indicado por la doctrina que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal.

Siendo excepcional la referida nulidad, sin embargo, en el presente caso, la misma ha de ser adoptada teniendo en cuenta que no consta en el relato fáctico la fecha en que se produjo el alta de la incapacidad temporal acaecida el día 25 de mayo de 2015, como tampoco consta la fecha en que exactamente la demandante cursó su solicitud y ello con la finalidad de poder examinar si la misma se encontraba en incapacidad temporal cuando solicita la prestación ante lo planteado por la parte recurrente en su escrito, en relación con lo recogido en los arts. 31 , 39 y 37 del Real Decreto 295/2009 .

Todo ello nos lleva a anular la sentencia de instancia a fin de que se concrete en los hechos probados lo manifestado y posteriormente se extraigan las conclusiones oportunas en relación con el Real Decreto expuesto.

Fallo

Debemos declarar y declaramos la nulidad de Sentencia 000125/2017 de 22 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000884/2015-00 seguidos por Maternidad, y todas las actuaciones posteriores, retrotrayéndolas al momento inmediatamente anterior a dicha Resolución, para que se dicta una nueva Sentencia subsanando los errores observados en la anterior fundamentación jurídica, haciendo uso, si se estimara conveniente, de la facultad que para mejor proveer otorga la Ley. Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.