Sentencia SOCIAL Nº 501/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4202/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0002565
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004202 /2017 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000645 /2015
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Carina
ABOGADO/A: ADONIS ALCALDE VICENTE
PROCURADOR: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , BUTAN PALMA SA , ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA ACC. TRAB. Y ENF.
PROFES. DE SS Nº 3
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PATRICIA DOMINGUEZ BARJA , JOSE DAVID DEL RIO BALADO
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004202 /2017, formalizado por el letrado Adonis Alcalde Vicente, en
nombre y representación de Carina , contra la sentencia número 140 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1
de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000645 /2015, seguidos a instancia de Carina
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, BUTAN PALMA SA, ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA ACC. TRAB. Y ENF. PROFES. DE SS Nº 3,
MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , BUTAN PALMA SA , ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA ACC. TRAB. Y ENF. PROFES. DE SS Nº 3 , MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 140 /2017, de fecha veintiséis de abril de dos mil diecisiete , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Doña Carina , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1982, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM002 , de profesión chófer mecánico, fue declarada en Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de septiembre de 2010 en situación de gran invalidez, derivada del accidente de trabajo acaecido el 2 de febrero de 2009 cuando prestaba servicios para la empresa Bután Palma S. A., cuyos riesgos laborales asegura Activa Mutua 2008, en atención a las siguientes dolencias: 'Aplastamiento de miembro inferior izquierdo (AT 2.2.2009). Fractura compleja de hemipelvis izquierda y fémur izquierdo. Desarticulación y amputación (nivel caderas de MIL Nefrectomía izquierda'.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión de oficio por la entidad gestora, en Resolución de fecha 31 de octubre de 2011 fue declarada la demandante afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio por mejoría. En sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Pontevedra de fecha 6 de septiembre de 2013 (autos 9112012) fue estimada la demanda presentada por la demandante y se declaró que ésta seguía estando en situación de gran invalidez derivada de accidente de trabajo. La referida sentencia es firme al haber sido confirmada por la dictada por la Sala de lo social del TSJ de Galicia de fecha 16 de julio de 2015 .

TERCERO.- En nuevo expediente de revisión de oficio, el INSS dictó Resolución de fecha 2 de enero de 2013, que declaró que no se había producido variación de grado en la situación de incapacidad permanente absoluta reconocida a la demandante en la Resolución de 31 de octubre de 2011.

CUARTO.- A solicitud de la demandante se inició nuevo expediente de revisión del grado de incapacidad. En Resolución de fecha 4 de septiembre de 2014, fue desestimada la solicitud de revisión por no haberse producido modificación en las lesiones que determinaran la modificación de grado. Contra dicha Resolución interpuso la parte actora reclamación previa, la cual fue desestimada en Resolución de fecha 31 de octubre de 2014. Impugnada ante la jurisdicción social la desestimación de la revisión de grado, en sentencia del Juzgado de lo Social 4 de Pontevedra de fecha 29 de octubre de 2015 (autos 752/2014), se estimó la demanda y se declaró que la demandante se encontraba en situación de gran invalidez derivada de accidente de trabajo. La referida sentencia es firme, al haber sido confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en fecha 29 de septiembre de 2016 .

QUINTO.- La parte actora presentó escrito en fecha 31 de agosto de 2015 mediante el cual impugnaba la Resolución emitida el 2 de enero de 2013 por los motivos que en él se exponían y que se tienen por reproducidos. En Resolución de fecha 15 de octubre de 2015 el INSS desestimó dicha reclamación.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Carina contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 Y BUTÀN PALMA SA.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora del presente procedimiento pretendió la nulidad de la resolución de la Entidad Gestora de fecha 2 de enero de 2013 por ser contraria a derecho, haberse dictado en fraude de ley, abuso del derecho, y ejercicio antisocial del mismo y en especial falta de motivación, contenido y oportunidad, de modo que no procede la confirmación que del grado de IPA se contiene en la misma, y que fue declarado por resolución de 26 de octubre de 2011, y confirmado después judicialmente. La sentencia de instancia desestimó dicha demanda. Frente a dicho pronunciamiento recurre la representación letrada de la demandante, en base a un único motivo de suplicación, con sede en el art. 193 c) de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la Mutua.



SEGUNDO.- Como decimos, el primer y único motivo del recurso tiene por objeto, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , cuestionar el derecho aplicado por la sentencia, pero no alega precepto alguno de naturaleza sustantiva, sino tan solo de naturaleza procesal, señalando la infracción del art. 9 3º de la CE , o los arts. 6 4 º, 7 1 º y 2º del CC , alegando el fraude procesal y el abuso del derecho.

Pero incombatido el relato fáctico de la sentencia, vemos cómo la parte actora impugnó la resolución del INSS de fecha 31 de octubre de 2011 por la que le fue revisado, por mejoría, el grado de gran invalidez reconocido en el año 2010, considerando el INSS que el grado de incapacidad permanente era solo el de incapacidad permanente absoluta. Ese expediente administrativo de revisión fue impugnado ante los tribunales y dio lugar al procedimiento que indica el ordinal segundo de la demanda, por el cual la actora fue repuesta en la gran invalidez con efectos desde la revisión, pero solo hasta el 2 de enero de 2013, pues en esa fecha el INSS, pese a la existencia de ese proceso judicial volvió a iniciar expediente de revisión por mejoría, y mantuvo el grado de absoluta que había establecido en el previo expediente de 2011 a medio de la citada resolución de 31 de octubre de 2011.

Es acertada la sentencia de instancia cuando señala que la resolución de 2 de enero de 2013 es firme al no haber sido impugnada. Y no puede ser apreciado el fraude ni el abuso del derecho por el hecho de la gestora proceda a abrir un expediente de revisión, dos años después del primero, pues precisamente está dentro de sus competencias la de revisión del grado de incapacidad permanente, y en la resolución de octubre de 2011 se estableció un plazo mínimo de revisión de un año, lo que pese a su impugnación y posterior revocación no impide que subsista el mismo, conforme al art. 13 3º de la Orden de 18 de enero de 1996 que establece que 'En todas las resoluciones en que se reconozca un determinado grado de invalidez, se deberá determinar el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión del mismo por agravación o mejoría', y el art. 17 2º de la misma norma, según el cual 'la revisión no podrá promoverse hasta tanto haya transcurrido el plazo señalado en la resolución inicial o en la de la revisión anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.3 de la presente Orden'. Del mismo modo la beneficiaria tiene a su alcance la acción para impugnar, como así hizo antes y después, las resoluciones del INSS que le afectaron en sus intereses.

Por otro lado, ningún precepto de naturaleza sustantiva se alega como infringido de modo que pueda revisarse si en efecto el grado que le corresponde es el de gran invalidez o el de absoluto, pues insistimos que el único motivo de su recurso es cuestionar la competencia de la gestora en poder iniciar expediente de revisión de revisión.



TERCERO.- A mayor abundamiento, el artículo 200 1º de la Ley General de la Seguridad Social , dispone que: ' corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de invalidez permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente sección '.

Por su parte, el apartado 2 establece lo siguiente: ' toda resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205 1º a) de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión '.

Acudiendo al sentido propio de las palabras que utiliza el artículo anteriormente transcrito, primer canon interpretativo de las normas, según previene el artículo 3.1 del Código Civil , el texto resulta inequívoco y no ofrece duda alguna, sólo podrán fijar plazos para instar la revisión, o lo que es igual, para presentar nuevas solicitudes, las resoluciones administrativas por las que se reconozca el derecho a prestaciones de invalidez y aquellas posteriores que lo modifican por apreciar mejoría o agravación del estado invalidante.

A igual conclusión conduce la interpretación literal de los artículos 6.2 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de junio , dictado en desarrollo de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre y en uso de la habilitación que le otorgó la Disposición Transitoria Séptima de esta última, y artículo 13. 3 de la Orden de 18 de enero de 1996 que desarrolló a su vez el Real Decreto. El articulo 6.2 de este último establece que ' cuando en la resolución se reconozca el derecho a las prestaciones de invalidez permanente en cualquiera de sus grados, se hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante en los términos y circunstancias previstos en el apartado 2 del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social '.

En definitiva se establece que las resoluciones, iniciales o de revisión, dictadas por el Instituto Nacional de Seguridad Social en las que se reconozca el derecho a prestaciones de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, han de hacer constar el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión, por agravación o mejoría del estado invalidante.

En el supuesto aquí examinado, la resolución administrativa de 2011 estableció un plazo mínimo de revisión de un año, y fue respetado al producirse la revisión a finales de 2012, y ello con independencia de que la resolución de 2011 fuera impugnada, pero solo en relación al grado. Que la revocación de la resolución de 31 de octubre de 2011 no impide que la gestora pueda volver a iniciar expediente de revisión de oficio dentro de ese plazo, o también la propia beneficiaria.

Por lo tanto, una cosa es la impugnación judicial y otra la revisión de oficio o a instancia de parte del grado inicialmente declarado. Recordemos el derogado art. 38 de la Orden de 15 de abril de 1969, según el cual ' la primera revisión sólo se podrá solicitar después de transcurridos dos años desde la fecha en que se haya declarado la incapacidad, y las posteriores revisiones después de transcurrido un año desde la fecha de acuerdo firme que haya resuelto la petición de revisión anterior'. En consecuencia, la actuación de la Entidad Gestora es conforme a derecho, y habiéndolo declarado así la sentencia de instancia la misma debe ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Carina contra la sentencia de fecha 26 de abril del año dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

uno de los de Pontevedra , en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, La Mutua Activa Mutua 2008 y otra, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.