Sentencia SOCIAL Nº 501/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000501/2019
En Santander, a 2 de julio del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gervasio contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Gervasio siendo demandados INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de octubre de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante, don Gervasio , nacido el NUM000 de 1959, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 en función de su profesión habitual de ganadero, y tiene cubiertas las contingencias profesionales con el INSS.

2º.- Iniciado a instancia del Instituto Nacional de la seguridad Social expediente administrativo de incapacidad por contingencia de accidente de trabajo, y previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 8 de noviembre de 2017, se dictó Resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 17 de noviembre de 2017, por la que se declaraba que el actor no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados sino que era afecto a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a los baremos 81, 81 y 81, e indemnizables en la cuantía total de 1.500 euros.

Interpuesta reclamación previa por el demandante, fue desestimada por resolución de fecha 2 de marzo de 2018.

3º.- El demandante, que es diestro, sufre el siguiente menoscabo orgánico a consecuencia del accidente: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 831.01-LUXACIÓN ANTERIOR DE HÚMERO CERRADA 2. DIAGNÓSTICO LUXACIÓN ANTERIOR DE HÚMERO CERRADA 3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) 57 AÑOS. LABRADOR AUTÓNOMO CAÍDA S. H. IZDO, ASISTENCIA EN S. URGENCIAS -HGIAREDO, CON REDUCCIÓN H. IZDO + TTO CABESTRILLO.

POSTERIORMENTE PROGRESIVA PERDIDA DE FUERZA ESIZDA, INCLUSO SE APRECIA ATROFIA E. HIPOTENAR... PARESTESIAS EN ANTEBRAZO Y DEDOS 4o Y 5o EMG: ...DENERVACION DE N. CUBITAL...

Persistencia de parestesias Informe Neurofisiología(EMG): ...Estudio EMG-ENG compatible con una afectación subaguda del nervio cubital izquierdo a nivel del codo de intensidad moderada-severa, con datos de denervación activa en la actualidad.

22/08/2016. parestesias y atrofia muscular en territorio cubital EN LEQ (13.10.16). ...NEURITIS CUBITAL IZDA.

YA IQ EN HC LAREDO (18.04.17) TRAS LA IQ, PERSISTE CLÍNICA DE DOLOR EN MANO IZDA-DEDOS 3°-5° Y ANTEBRAZO, ST AL APOYAR EL BRAZO. MANO CON DEDOS 3-5° EN ACTITUD DE FLEXIÓN INVOLUNTARIA NO PUEDE CODUCIR, LE TRAE LA ESPOSA; DICE SE ESTÁ DEPRIMIENDO ANTE LA SITUACIÓN FUNCIONAL DE INCAPACIDAD.

TRAS REVISIÓN TRAUMA, EN ESPERA DE EMG, SIN CITA, Y POSTERIOR REVISIÓN, PARA POSIBLE NUEVA IQ INTENCIÓN DE ACUDIR A TRAUMA PRIVADO PARA IQ (YA HA CONSULTADO CON DR Norberto ) MAP: 16/06/2017 Dudas persistencia de dolor, ha pedido otra opinión a nivel privado, Dr. Norberto , INFORMES EVOLUTIVOS: TRAUMA-HC LDO (18.04.17): Fecha de Ingreso: 17/04/2017: Urgente Motivo de atención: Neuropatía cubital codo izquierdo Diagnóstico: Neuropatía cubital codo izquierdo Procedimientos: Neurolisis cubital del canal epitrocleolecraniano. Transposición subcutánea nervio cubital. Férula braauial de MSI Evolución y comentarios: Favorable postoperatoriamente Tratamiento: Brazo en cabestrillo.

Movilización dedos. Nolotil 1-1-1. Paracetamol 1-1-1. Control en consultas externas 05/05/2017 (Traumatología)-HC LAREDO - Sabino Evolución: Dos semanas desde la I. Q.. Retiro férula. Movilización. Sin cambios neurológicos. Control en 3 meses. Valorar EMG ACTUALMENTE (27.10.17): DICE MANO IGUAL, INCLUSO PEOR DE DOLOR DEDOS 4° Y 5° Y MANO IZDA, EN TERRITORIO CUBITAL. MUY MOLESTO POR EL DOLOR DICE ++! TAMBIÉN SENSACIÓN COMO DOLOROSA ( NO DOLOR) EN ANTEBRAZO (Z. N. CUBITAL) PERSISTE RETRACCIÓN DEDOS 4° Y 5°, VOLUNTARIAMENTE EXTIENDE DEDOS, PERO NO PUEDE MANTENER LA MANO ABIERTA CON DEDOS 4° 5° EN EXTENSIÓN. HIPOTROFIA + DE MUSCULATURA ANTEBRAZO IZDO DICE NO REVISIÓN TRAUMA TRAS EL EMG PEDIDO POR TRAUMA -HC LAREDO (DR Sabino ) EMG (23.08.17): (ENG): IMPRESIÓN: El presente estudio, que en comparación con el estudio realizado previo el 11/08/2016, muestra una mejora en el componente motor del nervio cubital izquierdo, persistiendo una afectación del componente sensitivo del dicho nervio a su paso por el codo de grado moderado.

REMITIDO POR TRAUMA-HC LAREDO (19.10.17) A TRAUMA-HV, PARA POSIBLE VALORACIÓN ADICIONAL, NUEVA VALORACIÓN... ANTE LA PERSISTENCIA DE LIMITACIONES FUNCIONALES Y DOLOROSAS, DE DUDOSA TERAPIA ADICIONAL NO INDICACIÓN DE NUEVA IQ POR TRAUMA-HC LAREDO, POR NO ESTAR CLARA LA MEJORÍA CON IQ.

NO DATOS DE REVISIÓN PENDIENTE 26.10.17: EN CONSULTA TRAUMA -HC LAREDO, LE REMITEN A TRAUMA-HV, PARA VALORACIÓN ADICIONAL, DADO QUE EL TRAUMA DR Sabino NO CONSIDERA CONVENIENTE LA NUEVA IQ. SEGÚN REFIERE, ANTE EL RIESGO DE NO MEJORÍA Y POSIBLE AGRAVACIÓN. POR TANTO, PENDIENTE DE CITA EN TRAUMA-HV NOTA DE REVISIÓN TRAUMA-HC LAREDO (DR Sabino , 19.10.17): 4.TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POTS, nº 1177/2002, de 02/12/2002, Rec. 1367/1997° 6.EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL GF LOCOMOTOR II: PERSISTE LIMITACIÓN FUNCIONAL Y DOLOR EN DEDOS Y ANTEBRAZO ACTITUD EN FLEXIÓN DEDOS 3º-5°.

4º.- La base reguladora para la incapacidad permanente absoluta, total y parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 893,10 euros mensuales.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por don Gervasio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ABSUELVO a los demandados de cuanto se reclama en la misma, confirmando lo resuelto en vía administrativa'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia deniega al demandante la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ganadero, derivada de la contingencia profesional; y, subsidiariamente, la incapacidad permanente parcial. Fundamentalmente, atendiendo al cuadro clínico que le afecta derivado del informe de Valoración Médica, obrante en el expediente administrativo tramitado. Pues, sufre afectación del 3º a 5º dedos de mano izquierda que puede extender voluntariamente, aunque no puede mantener la mano abierta con los dedos 4º y 5º, en extensión; con hipotrofia de musculatura de antebrazo izquierdo y afectación subaguda del nervio cubital izquierdo a nivel del codo de intensidad moderada-severa, con datos de denervación. Sin que refiera dolor, sino sensación dolorosa a nivel de antebrazo. Ya que, no suponen limitación para todas o la mayor parte de las esenciales funciones de su profesión; ni, tampoco, disminución de al menos el 50%, de su aptitud laboral.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada del actor, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, instando la revisión del derecho aplicado en la recurrida, denunciando infracción, por inaplicación, de lo previsto en el artículo 194.1.b) y a) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª). Reiterando el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su profesión o, subsidiariamente, parcial, con derecho a la prestación inherente a esta declaración. Partiendo del mismo cuadro clínico declarado probado en la recurrida que complementa con el pericial aportado. Ya que su estado del AT sufrido el 20-6-2016, consistente en caída sobre brazo izquierdo, tras los tratamientos instaurados, sin que en la actualidad se le recomiende una nueva intervención, por no asegurar su resultado positivo, es crónico. Y, dado que la profesión de ganadero implica el cuidado y manejo constante de animales, su conducción por zonas de pastoreo, limpieza y atención, así como, utilización de maquinaria y herramientas adecuadas. Con el concurso de ambas extremidades con destreza y fuerza. Considera que no puede realizar su trabajo o, al menos, está afectado la mitad de su trabajo habitual. Viéndose obligado a vender su ganado, al no ser capaz de cuidarlo. Con dolor constante, no pudiendo realizar carga de pesos, incapaz de utilizar un vehículo....

No obstante, el inalterado relato de la recurrida, no contiene otras limitaciones funcionales definitivas o, al menos, de incierta curación que las detalladas en la recurrida, deducidas del informe oficial obrante en el expediente. Por lo que el informe pericial que también funda el recurso, no puede ser atendido, al margen de aquellas conclusiones del mismo que sean coincidente con el de síntesis. Sin que la parte recurrente solicite, en forma, revisar el relato de la recurrida; pero, aunque se entendiese que así lo hace, el pericial no es prevalente a aquel por que opta el Juzgador de la instancia, según determinan los art. 97.2, 193.b) y 196.3 LRJS ( ATS/4ª de 15-7-2015, rec. 3906/2014).

Así, el actor presenta como diagnóstico principal, a consecuencia del AT sufrido en 2016, por caída, luxación anterior de húmero cerrada, tras los tratamientos practicados, clínica de dolor en mano izquierda, dedos 3º a 5º y antebrazo, al apoyar el brazo mano con dedos en actitud de flexión involuntaria. En territorio cubital muy molesto por el dolor, también sensación como dolorosa (no dolor) en antebrazo. Persiste retracción dedos 4º y 5º, voluntariamente extiende dedos, pero no puede mantener la mano abierta con dedos 3º a 5º, en extensión. Hipotrofia de musculatura antebrazo izquierdo. Por ENG 23-8-2017, en comparación con el previo (11-8-2016), muestra una mejoría en el componente motor del nervio cubital izquierdo, persistiendo una afectación del componente sensitivo del dicho nervio a su paso por el codo, de grado moderado.

Persistiendo limitación funcional y dolor, actitud en flexión involuntaria dedos 3º-5º. Grafo funcional locomotor, 2, persiste limitación funcional y dolor en dedos y antebrazo actitud en flexión dedos 3º-5º.

Esto es, puesto que lo trascendente a la situación de incapacidad permanente solicitada, no son las dolencias mismas, sino los déficits, funcionales que ocasionan al enfermo ( art. 193.1 LGSS). E, indiscutidamente, aquí, siendo cierto que no hay curación completa de las secuelas padecidas, las que le restan son sensación dolorosa de antebrazo y dolor en dedos de mano izquierda que refiere. Pero, en lo objetivado (última ENG de agosto de 2017), afectación cubital izquierda moderada (antes moderada-severa) correlativa al GF 2, concluido en el informe que funda la recurrida. Que le supone flexión involuntaria de dedos 3º-5º de la mano no rectora (es trabajador ganadero diestro), puede mantener la mano abierta con los citados dedos.

Aunque dicha profesión sea eminentemente bimanual y de esfuerzo, conserva la capacidad funcional de los dedos 1º y 2º, los afectados por la pinza. Con funcionalidad limitada de los restantes, pero posible, también, sin que la trascendencia de todo ello sea equivalente siquiera al tercio a la jornada requerida para la menor de los grados de incapacidad permanente reclamado. Y, ello, aunque realice también habitualmente cargas, que igualmente no se detalla estén limitadas en grado tan importante, pudiendo ayudarse para las más intensas de utensilios. A los que también constituye una mera alegación de parte que le incapacitan en su uso o de vehículos que, ocasionalmente, pueda tener que utilizar.

No dependiendo la prestación solicitada, a su voluntad de dejar de realizar las tareas habituales que le ocupan, sino que debe acreditar secuelas objetivas y permanentes, que justifiquen dicho apartamiento.

Sin acreditación por el enfermo del grave estado limitativo actual y cronificado que pretende. Se comparte con la decisión de la instancia, la conclusión de que no se encuentra afecto a la situación de incapacidad permanente reclamada. Las dolencias descritas no limitan de forma permanente ni significativa las aludidas atareas de destreza (la afectada es la auxiliar) ni de fuerza, habituales, en dicho elevado porcentaje del 33% de la jornada habitual. Por lo que, tampoco, está incapacitado para las tareas esenciales o fundamentales de dicho empleo.

No siendo la materia propia de reconocimientos estandarizados, pues unas mismas lesiones en cada enfermo, puede producir diferente limitación funcional ( STS 27-9-2007, rec. 5573/2005, entre otras numerosas). Lo que no cabe es atender a circunstancias concretas, distintas a las aquí ponderadas, que no permiten apartarnos de criterios (meramente orientativos), sobre la afectación descrita, que por esta sala viene exigiendo una limitación de movilidad superior en mano incluso de la mano rectora (aquí sin afectación alguna), respecto de la misma o similares exigencias profesionales bimanuales para dicho reconocimiento ( SSTSJ Cantabria Social de fecha 6-3-2019, rec. 60/2019; 4-3-2019, rec. 79/2019; y, 11-12-2015, rec. 684/2015). Que el actor no acredita.

En atención a lo expuesto, concluyendo claramente la recurrida, que el conjunto de déficits descrito no llega a afectar las articulaciones de dedos de la mano izquierda, suficientes a la prestación reclamada. Con una capacidad bimanual que se concluye, puede seguir realizando las tareas propias de su empleo, aunque sin duda con molestias, pero no de la trascendencia que postula.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gervasio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 4 de octubre de 2018, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0321 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0321 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.