Sentencia SOCIAL Nº 501/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 331/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000501/2020

En Santander, a 14 de julio del 2020.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alfonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D. ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Alfonso siendo demandada EXCLUSIVAS APOLO S.L. sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de febrero de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Alfonso, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada EXCLUSIVAS APOLO S.L., desde el 2 de enero de 2017, ostentando la categoría profesional de Conductor-repartidor, y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 41,73 €.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de empresa EXCLUSIVAS APOLO S.L.U para el periodo 2018-2020.

3º.- Mediante carta de fecha 2 de septiembre de 2019, la empresa demandada comunicó al actor lo siguiente:

'Por la presente le notificamos que, habiendo incurrido en los incumplimientos contractuales graves, que a continuación se indican, la Dirección de esta empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido, con efectos desde el día de hoy 2 de Septiembre de 2019.

Desde hace tiempo viene Vd. incumpliendo las órdenes empresariales, reiteradamente impartidas de modo verbal, desoyendo la prohibición de llevar personas ajenas a la empresa en la furgoneta de reparto de esta, haciendo caso omiso al continuar llevando a su padre como acompañante en todos o la gran mayoría de sus repartos, con el peligro inherente y perjuicio grave que podría conllevar para esta mercantil.

Igualmente ha sido apercibido en varias ocasiones sobre la necesidad de pasar la ITV del vehículo que conduce antes del 2 de julio, lo cual no ha 'querido/podido' hacer, alegando falta de tiempo cuando algunos días ha terminado su reparto antes de las 17 h., con tiempo sobrado para poder hacerlo dentro de su jornada laboral. Viéndose la empresa obligada el pasado miércoles 28 de agosto a pedir el favor a uno de sus compañeros, quien la paso junto con el gerente.

Por otro lado ha tenido también frecuentes faltas de respeto y consideración con clientes y compañeros, sobre manera con el encargado de almacén ( Baldomero) con quien sostiene constantes disputas mostrándose disconforme con su reparto.

El pasado día 23 de agosto sostuvo una fuerte discusión con la encargada del BM de Maliaño por llegar tarde al reparto, y en vez de disculparse con la misma comenzó a gritarla, según esta manifestó al comercial de zona ( Bernardino), a quién le pidió que no volviera Vd. por allí o dejaba de comprarnos género.

La situación se vio desbordada el pasado jueves día 29 de agosto cuando al volver de su reparto pasadas las 19 horas, entró en el almacén con malos modos -'jurando' en voz baja- para que el encargado recibiera su parte de incidencias inmediatamente. Al decirle este que se tranquilizara que enseguida le atendía para que se pudiera ir, comenzó ud a proferir expresiones como: 'Me cago en Dios, me cago en la puta... eres un moro de mierda...un puto vago...al negrito le das mejor reparto que a mí porque estás enamorado

De tal forma que el encargado cogió sus partes y le dijo que 'así no le hacía nada'; marchándose entonces con actitud desafiante.

A continuación subió a la oficina, donde el personal administrativo pudo comprobar su enfado y maneras, pues llegó chillando porque era tarde y diciendo que el reparto estaba mal, tirando agresivamente sus albaranes y el dinero recaudado, encima de la mesa de María Virtudes. Como quiera que el gerente se encontraba hablando con esta, llamó su atención advirtiéndole que 'las cosas no eran así...', a lo que respondió en voz muy alta 'tú no sabes cómo van las cosas'.

Poco después cuando el gerente salía hacia su coche coincidieron de nuevo en la calle, al volver ud. a recoger unas llaves olvidadas en el vehículo de trabajo, y dirigiéndose a su superior le dijo 'estoy hasta los cojones de que os riais de mí, tú y el moro ese..', y tras decirle el gerente que era un caradura le espetó: 'tonto, que eres tonto, vete a tomar por el culo'.

Los hechos relatados suponen la ruptura de la buena fe contractual, habiendo faltado gravemente al respeto que debe regir la relación con los clientes, el empresario y compañeros, causando alteraciones en el funcionamiento del negocio (cada repartidor debe mantener su vehículo en perfecto estado para la circulación), y siendo un pésimo ejemplo para el resto de trabajadores.

Las faltas relatadas, están tipificadas como justificativas de la decisión adoptada, en el art. 54.2, b), c) y d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 4 b) y c), y con el art. 5, apartados g), h), i), y o) del Anexo I del Convenio colectivo del sector de Almacenistas de Coloniales de la CA Cantabria (BOCA 29/2019 de 11-219), al que se remite el de empresa en cuanto al régimen sancionador.

De conformidad con el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, los hechos motivadores del despido se le notifican por escrito, indicándole la fecha de efectos del mismo.

Al no constar en esta empresa su afiliación a ningún sindicato, no procede dar audiencia previa a los delegados sindicales.'

4º.- Mediante burofax de fecha 30 de septiembre de 2019, la empresa demanda comunicó al actor lo siguiente:

'Por la presente le notificamos, a los efectos de no provocar indefensión en su defensa judicial del despido realizado con el pasado 2 de Septiembre de 2019, los nuevos incumplimientos contractuales graves en los que ha incurrido, y de los que la empresa ha tenido conocimiento recientemente.

El pasado 25 de septiembre, la empresa que nos asesora en la gestión de transporte, lectura y descarga de tacógrafos vino a volcar los datos de su tarjeta en nuestros archivos, apreciando entonces cuatro incumplimientos 'muy graves' -según la clasificación de DGT- en el control del suyo, verificados en poco más de 15 días. En concreto los siguientes:

-El 16-7-19, descanso inferior a 9 horas

-El 18-7-19, más de 4h30 sin descanso de 45 minutos

-El 24-7-19, más de 4h30 sin descanso de 45 minutos

-El 8-8-19, más de 4h30 sin descanso de 45 minutos

Además, según nos informan desde nuestra consultoría las infracciones mencionadas son consecuencia de su 'mala manipulación del tacógrafo', pues la primera es debida a que seleccionó mal la actividad, y en las otras si bien se comprueba la existencia del descanso de 45 min., el mismo aparece interrumpido durante 1 o 2 minutos, por lo que no computa (tiempo tan escaso que es imposible pensar en que estuviera haciendo una entrega, sino que por cualquier circunstancia mueve el vehículo porque estorbe o similares) .

Como quiera que ha sido instruido por la empresa para repartir la mercancía cumpliendo con todos los descansos obligatorios y reglamentación de tráfico; las infracciones antedichas constituyen una dejación de sus obligaciones y un abuso de confianza en las gestiones encomendadas, descuidando la conservación de una herramienta de trabajo esencial en la empresa. Igualmente incurre en desobediencia reiterada a la dirección de la empresa, de la que pudiera derivarse un serio perjuicio para esta mercantil de hasta 5.003 €., de sanciones.

Todo ello en un entorno de constantes denuncias de propietarios de vehículos contra ud. por los accidentes y/o daños causados. Abandonando en ocasiones el lugar del siniestro sin dejar siquiera aviso, o produciendo dos accidentes en el mismo día. En los dos últimos años hemos girado nueve declaraciones amistosas de accidente' a nuestra CIA aseguradora, de vehículos de reparto conducidos por ud..

Los hechos relatados suponen la ruptura de la buena fe contractual, habiendo faltado gravemente a la diligencia que debe regir su prestación de trabajo, causando alteraciones en el funcionamiento del negocio (cada repartidor debe velar por cumplir las normas de tráfico y circulación), y exponiéndonos a posibles sanciones pecuniarias graves.

Las faltas relatadas, están tipificadas en los art. 54.2, b), y d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 4 b) y c), y con el art. 5, apartados c) y o) del Anexo I del Convenio colectivo del sector de Almacenistas de Coloniales de la CA Cantabria (BOCA 29/2019 de 11-219), al que se remite el de empresa en cuanto al régimen sancionador.

De conformidad con el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, los hechos motivadores del despido se le notifican por escrito, indicándole la fecha de efectos del mismo.

Al no constar en esta empresa su afiliación a ningún sindicato, no procede dar audiencia previa a los delegados sindicales.'

5º.- Las partes han estado vinculada en virtud de contratos temporales, desde el 2 de enero de 2017, habiendo suscrito, con fecha de 1 de julio de 2019, contrato indefinido.

6º.- El día 29 de agosto de 2019, el actor acudió al almacén para entregar las notas de reparto, con actitud enfadada, insultando y jurando en voz baja, y ante las manifestaciones del encargado del almacén, D. Baldomero, de que se tranquilizase, el actor se dirigió al mismo con las siguientes expresiones: 'Moro de mierda, estás dando menos trabajo al negrito porque estás enamorado de él, parecéis amantes'.

A continuación, el actor subió a la oficina, reiterando sus quejas respecto del encargado y el reparto al gerente, D. Eulogio, y ante su petición de que se calmase, el actor le dijo que era tonto y que se fuera a tomar por culo.

7º.- Consta en las actuaciones y se da por reproducido el certificado de la empresa GESARUTA, de fecha 16 de enero de 2020, junto con los partes de accidentes aportados y el informe médico del gerente de la empresa, D. Eulogio.

8º.- Consta en las actuaciones y se da por reproducido el certificado de vida laboral del actor.

9º.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical.

10º.- Con fecha de 26 de septiembre de 2019 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que se cerró Sin Avenencia. En dicho acto, la empresa demandada anunció reconvención, por importe de 5.003 €, por las infracciones del demandante los días 16, 18 y 24 de julio, y 8 de agosto de 2019.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por D. Alfonso frente a la empresa EXCLUSIVAS APOLO S.L, y en consecuencia, debo declarar y declaro la procedencia del despido del actor, de fecha 2 de septiembre de 2019'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada, en impugnación del despido disciplinario comunicado al actor, por carta de fecha 2 de septiembre de 2019. Con la ampliación de hechos remitida por la empresa al actor, por burofax de fecha 30 de septiembre, siguiente; que son excluidos de análisis en este procedimiento, en la recurrida, en atención a doctrina jurisprudencial que refiere. Valorando el conjunto de actividad probatorio desplegado por ambos litigantes; especialmente, la consistente en documental aportada por la empresa, manifestaciones de parte y testigos.

Estimando probado que el demandante llevaba a su padre como acompañante en todos o la gran mayoría de los repartos que realiza para la empresa demandada; y, el día 23-8-2019, tuvo una discusión con una encargada de BM de Maliaño.

En concreto, respecto de los hechos imputados relativos al día 29-8-2019, las faltas de respeto y consideración al encargado del almacén y gerente de la empresa que detalla en el hecho probado sexto.

Dejando sin considerar, al efecto del despido analizado, el hecho de que fuese acompañado por su padre, al estimar, igualmente, probado que la empresa conocía este hecho; sin que consten previas sanciones o requerimientos, por ello. Tampoco, pondera respecto de la discusión con la encargada de BM por testifical, claridad para entender que tuvo entidad suficiente al despido comunicado; al igual, con la situación de no pasar la ITV en la fecha indicada, al no justificar documentalmente la empresa lo que afirma.

Sin embargo, sí confiera entidad por testifical, respecto a lo sucedido el día 29-8-2019, cuando entró en el almacén con malos modos, enfadado, insultando y jurando; y, ante las manifestaciones del Sr. Baldomero de que se tranquilizara, para que firmase los partes de trabajo, se dirigió al mismo con las siguientes expresiones: 'moro de mierda, estás dando menos trabajo al negrito porque estás enamorado de él, parecéis amantes'. Subiendo a la oficina, reiterando sus quejas respecto del encargado y el reparto al gerente Sr. Eulogio; y al pedirle que se calmase, el actor le dijo que era 'tonto' y que se fuera 'a tomar por culo'.

No considerando que la disconformidad del actor respecto de la forma en que el Sr. Baldomero realizaba el reparto de los transportes justifique su actuación el referido día 29-8. Con descalificaciones e insultos unilateralmente realizados por el actor, dirigidos al encargado y gerente, que califica de falta grave y culpable e incumplimiento de las obligaciones de su contrato de trabajo, encuadrables dentro del art. 54.2.c) del ET.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en el artículo 97.2 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; arts. 216 y ss. LEC; anexo I del régimen disciplinario y anexo III del Convenio Colectivo del comercio de almacenistas de coloniales de Cantabria, con relación al art. 33 del Convenio Colectivo de la empresa demandada. Interesando la modificación del relato de la recurrida, en dos apartados.

1.-Respecto del hecho declarado probado sexto de la recurrida, con relación al hecho quinto de la demanda, respecto de lo sucedido el día 29-8-2019, pretende la adición de hechos previos y coetáneos que, en su argumentación, rebajan la gravedad de lo declarado probado. Necesarios, para valorar la gravedad y culpabilidad del empleado. Destacando que no había sido sancionado por hechos previos antes, con un contrato de más de dos años y medio que, un mes antes, había sido declarado indefinido. Acudiendo a declaraciones de partes y testigos, sin documental que avale sanciones por hechos similares o la gravedad de los declarados probados.

Destacando la prueba testifical de la Sra. Fermina, el Sr. Baldomero, Sr. Pedro, manifestaciones de la Letrada de la demandada, del Sr. Raúl y Sr. Eulogio. La incomparecencia del representante legal de la demandada, siendo la letrada la que se ratifica en los insultos y descalificaciones del actor. Frente a la testifical practicada a instancia del propio demandante, sobre excesos de jornada del actor, motivo desencadenante de la discusión (como el propio testigo -afirma-, admite realizaba). Interesando prueba del tacógrafo de la demanda que no se aporta anticipada, manifestando que no la tiene en su poder. Cuestionándose el recurrente, como conoce datos de la segunda carta comunicada, de ser ello así.

Valorando toda la testifical, declaraciones de partes y documental no aportada, postula la adición/modificación al citado hecho probado quinto, del siguiente texto literal:

'El día 29 de agosto de 2019, el actor acudió al almacén al finalizar su jornada de trabajo para entregar las notas de reparto. Como todos los días de trabajo, notas de reparto (albaranes, incidencias) que deben ser firmadas por su encargado D. Baldomero, quien se encontraba solo en el almacén en el momento que llega el Sr. Alfonso, y se negó a firmar al Sr. Alfonso las notas de reparto (albaranes, incidencias), con actitud enfadada y jurando al llegar al almacén, el encargado del almacén, D. Baldomero, le dijo que se tranquilizase'.

Por contradicciones que destaca en declaraciones del Sr. Baldomero y otras. Que afirma, son testigos de parte y conocen la defensa de la demandada.

Igualmente, pretende que se añada: 'anteriormente el Sr. Alfonso nunca insultó ni descalificó a D. Baldomero'. A continuación, el actor subió a la oficina reiterando sus quejas respecto del encargado y reparto, al gerente, D. Eulogio.

Para finalmente, pretender, la supresión de la expresión: 'y ante su petición de que se calmase el actor le dijo que era tonto y que se fuera a tomar por culo'.Afirmando que no existe prueba de que realizase estas afirmaciones al encargado, en las oficinas, por testifical.

Respecto de la pretensión de revisión del relato proponiendo supresión de algún dato declarado probado (las expresiones proferidas por el demandante a encargado y gerente), adición de otras circunstancias (exceso de jornada, negativa del encargado a firmarle partes) o personas presentes o no presentes que pudieron o no oír y ver lo sucedido en el almacén y oficina. Con relación a lo preceptuado en el art. 193.b) y 196.3 LRJS y concordantes, supone que la parte recurrente pretende valorar el conjunto de actividad desplegado por ambos litigantes, impugnando la aportada por la empresa y destacando la propuesta a su instancia. Para llegar al convencimiento de que su actitud, novedosa y poco grave, fue debida a la provocación de encargado y gerente de la empresa.

Obviando que la única facultad valorativa de lo actuado en conjunto en la instancia, en cuanto a la valoración de la prueba de confesión judicial y testifical, es exclusiva de la Juzgador de instancia, en virtud del art. 97.2 LRJS. Resultado probatorio que salvo documental fehaciente o prueba pericial que evidencie el texto propuesto, sin precisar conjetura alguna, no trasciende al extraordinario recurso formulado ( SSTS/4ª de 16-0-2018, rec. 1766/2016; y, 16-11-2015, rec. 53/2014).

Y, ninguna contravención de los citados preceptos, contiene lo actuado en la instancia; pues, la práctica de las pruebas de interrogatorio de partes y testifical, se realizaron con cuantas preguntas estimó oportunas al actor a los testigos propuestos por la empresa.

Lo imputado por el recurrente es así, una incorrecta valoración de la prueba practicada, a la que la magistrada de instancia está, junto al conjunto de lo actuado que no puede ser sustituida por la parcial e interesada de parte, al no deducirse de documento fehaciente alguno.

Por lo demás, el relato atacado ya admite la falta de constancia de sanciones previas al actor, durante su contrato de trabajo, por hechos similares u otros. Solo admite una discusión con encargada de BM, sin la trascendencia que pretende la empresa en la carta comunicada. Por lo que, no funda la declaración de la instancia de despido procedente, en ello. Como otras circunstancias comunicadas a que también resta valor por ser conocidas y consentidas, sin advertencia previa de la empresa o no probadas. En lo que la propuesta del recurrente sería intrascendente y por ello, ya inatendible, al ser reiterativa.

Por lo tanto, se mantiene inalterado el relato de la recurrida, pues nada impide que se valoren las expresiones de los implicados en los hechos imputados, sin precisar, en todo caso que sean presenciados por otros; pero que, no obstante, en la recurrida se declara probado que ha sido así.

2.-Con igual apoyo procesal, interesa la modificación del hecho declarado probado sexto, añadiéndose al mismo o en un hecho nuevo onceavo. En atención al resultado de pruebas testificales y falta de aportación de discos tacógrafos solicitados, del siguiente tenor literal:

'El Sr. Alfonso realizaba una jornada laboral de más de 8 horas diarias, motivo por el cual el trabajador mostraba su queja y se quejaba de las rutas que realizaba las cuales consideraba que eran las peores, perjuicio que la empresa estaba causando al trabajador'.

De nuevo, lo pretendido por la parte recurrente es la conversión del extraordinario recurso formulado, en otro ordinario de apelación. Lo que es contrario a los preceptos en que se funda. En definitiva, precisaría para la revisión fáctica que solicita de documento que evidenciase que las expresiones vertidas a superiores que se le imputan referidas al día 29-8-2019, no se produjeron; o, que existió un acto de provocación previo, de igual o superior entidad que sirviese a la graduación de la falta cometida. No trascendiendo al recurso la valoración de testificales o declaración de partes, como se ha dicho. En un proceso laboral que tampoco tiene tacha de testigos ( art. 92.2 LRJS), lo que no obsta a que la juzgadora de instancia que presencia la declaración pueda valorar el conjunto de circunstancias de tales testigos en su declaración ( art. 92.3 LRJS), lo que tampoco accede al recurso.

Esta falta de documental en que apoye su versión o la causa por la que no se aportan los tacógrafos por la demandada, solo es valorable en la instancia ( art. 74 LRJS).

La doctrina constitucional contenida, entre otras, en STC núm. 292/2006, de 10 de octubre, la STC núm. 26/1993, de fecha 25 de enero de 1993 y ATC 223/1988, hacen alusión al respeto a los hechos declarados probados en la instancia, salvo que tales conclusiones manifiestamente arbitrarias, irrazonables e infundadas. Únicamente, la exigencia a los trabajadores de una prueba imposible que no les corresponde, lo que conlleva, para el Tribunal denegarles el derecho a obtener la tutela judicial efectiva. Pero, en esta misma, se afirma que '...toda demanda supone una discrepancia sobre la valoración de la prueba, pues los actores entienden que, habiéndose probado el hecho constitutivo de la acción ejercitada, debía haber sido resuelta la demanda en sentido favorable para su pretensión, incluso dando por confeso al empresario'. Circunstancia muy alejada del supuesto fáctico aquí analizado en que comparecen ambos litigantes, formulan sus alegaciones y defensa; practican cuantos medios de prueba estiman oportunos, tendentes al sustento de sus pretensiones, con posibilidad de contradicción de lo actuado por la parte contraria.

Incluso, desde esta perspectiva analizada por el TC, habría de ser desestimado este motivo del recurso, porque, si el art. 24 CE no establece '...cómo han de valorarse las pruebas aportadas a los juicios, ni mucho menos, qué elementos de convicción deben pesar más a la hora de solucionar un determinado litigio'; siendo lo protegido desde la óptica constitucional, 'un proceso con todas las garantías que incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes', esto es, precisamente, lo que aquí resulta acreditado en la instancia. Y, si '...la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no a este Tribunal Constitucional', tampoco el extraordinario recurso de suplicación formulado, garantiza un nuevo análisis del conjunto de actividad probatorio, y en particular, del resultado de la prueba testifical, declaración de partes o conjunto de documental aportada o no y sus causas.

Por consiguiente, y, como la misma doctrina del Tribunal Constitucional dispone '...no se ha de entrar en la valoración de la prueba realizada por el órgano judicial, ni, por tanto, en si deberían haberse estimado como probados los hechos que estaban en la base de la pretensión'. Lo que, en este litigio, significa que la empresa demandada, en orden al despido comunicado, debe acreditar los hechos imputados en la decisión extintiva en que se funda, y, así lo efectuado, siendo la prueba testifical adecuada a tal efecto ( art. 87 y 92 LRJS y concordantes). Y, salvo, los supuestos y con los requisitos precisos en el art. 193.b) y 196.3 de la LRJS que, la parte recurrente, no puede revisar lo concluido en la instancia.

Por todo ello, al no fundarse el relato propuesto en documental fehaciente, no es atendible. Pero, además, tampoco por sí mismo, el hecho de posibles discrepancias entre las rutas asignadas o tiempo de trabajo (no declaradas probadas) sirven de justificación a los hechos declarados probados sucedidos como fundamento del despido comunicado. Como a continuación se analiza con más detalle, en el motivo de denuncia de infracción de normas.

Sin que se establezca carga probatoria adicional alguna, ya que, precisamente, en virtud del art. 105 de la LRJS, es la empresa la que debe acreditar los hechos que imputa en la carta comunicada al actor. Y, así lo concluye la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida, de lo establecido en los artículos 58, 59 y 60 del Estatuto de los Trabajadores, y anexo I (régimen disciplinario) y anexo III del convenio colectivo del Comercio de Almacenistas de Coloniales de Cantabria, con relación al art. 33 del Convenio colectivo de la empresa demandada. Niega que haya una actuación culpable y grave del empleado del precepto estatutario al que remite la recurrida, sin valorar ninguna circunstancia de las establecidas convencionalmente. Se trata de un hecho puntual, no reiterado. Por lo que, aplicando la teoría gradualista a la acción disciplinaria de la demandada, interesa la declaración del despido improcedente. Puesto que, no suponen un ataque frontal al honor de empleados, de entidad para concluir que la convivencia en el trabajo no es posible. Debiendo atenderse a todas las circunstancias concurrentes tales como que era la primera vez que tenía este tipo de comportamiento, no es un trabajador conflictivo, sin amenazas (solo se imputan ofensas) que le exigían realizar jornada maratoniana por encima de la ordinaria, en funciones que no eran de su competencia, como mantenimiento de vehículo cuando era conductor-repartidor, le daban exceso de peso expuesto a multas (cita multas aportadas al litigio) y que se le perjudicaba discriminándole frente a otros repartidores en las rutas y entregas asignadas. Niega que entre sus competencias esté llevar el vehículo a ITV.

Acusándole en el segundo despido de manipular el tacógrafo, sin aportar al procedimiento información completa del tacógrafo, donde se evidencien las horas trabajadas. Que las infracciones que se le imputan en éste evidencian el exceso de trabajo que se le asignaba, con multas por exceso de carga (que aporta) que eran de la empresa que asigna el servicio. Con mala fe empresarial que reconviene en la conciliación por 5.003 €, por estas multas, pero en el juicio oral no reconviene por ello. Siendo el motivo de la discusión -que no insultos- el malestar y enfado causado por la empresa al empleado.

Lo imputado en el recurso ahora planteado, con fundamento evidente en los antecedentes fácticos que detalla (parte los desestimados en los motivos previos) y ahora añade las multas por exceso de carga aportadas y reconvención de la empresa en el acto de conciliación que no reproduce en el juicio oral. La alusión en la fundamentación jurídica de la sentencia y la pretensión contenida en demanda reproducida en el juicio oral frente a lo que se opuso la empresa demandada, es que no se da respuesta a la alegación del actor, sobre actos de provocación previos, coetáneos y posteriores a los declarados probados y despido analizado. Que, a su juicio, justifican o rebajan, de tal forma dichos actos imputados (y probados) al actor que no legitiman el despido comunicado.

Que cifra, concretamente, en el antecedente de la encomienda al empleado de funciones de superior categoría (mecánico) entre las que incluye la revisión de ITV que es una de las causas del despido comunicado (que no se declara probada en la recurrida), que es discriminado frente a otros empleados dándole peores rutas, excesivo trabajo y carga.... Lo que provoca su malestar y enfado, expresado en una discusión el día de los hechos cuestionados, sin insultos o, al menos, no graves y sin antecedentes. Siendo lo sucedido en este despido y el posterior, la pretensión de la empresa de liquidar sin indemnización, un mes después de haberle contratado como indefinido, por haberse arrepentido de ello la empresa. Sin sanciones previas, durante toda la contratación.

Ello es, tanto, una implícita denuncia de falta de pronunciamiento, sobre circunstancias que opone para aminorar o dejar sin efecto lo imputado en la carta de despido, como insuficiencia del relato para fundar la decisión atacada; y, divergencia de la pretensión sometida a su enjuiciamiento. Que considera omitida, en parte, en la recurrida.

Pero, ni el relato de la recurrida ni su razonamiento jurídico son insuficientes, en el que admite la falta de sanciones previas por hechos similares u otros al empleado; pero, no considera probado hechos de provocación el día de las únicas actuaciones imputadas en la carta de despido que considera de entidad y valoradas como fundamentadoras del despido comunicado. Entre las que excluye el no haber pasado la ITV como se le encomienda; precisamente, por falta de acreditación documental por la empresa de esta encomienda. Pues, ni el mero hecho de que se le asignen funciones impropias de su categoría, al no ser peligrosas ni claramente ilegales, impide que el trabajador deba, en cumplimiento de los deberes del contrato su ejecución, aunque pueda impugnar esa orden.

Lo que, en modo alguno, justifica ofensas como la declaradas probadas vertidas, en la recurrida, frente a encargado y gerente de la empresa.

Tampoco, el segundo comunicado ampliatorio o nuevo despido y sus circunstancias, al ser posterior al que ahora nos ocupa, evidencia lo que ya constituyen meras aleaciones de parte de su contenido, sin documento fehaciente que lo avale. Al igual que una posible primera opción de la empresa de reconvenir que, finalmente, por importes de multas, no acciona (estando, por lo demás, en plazo prescriptivo, para ello) para asentar una pretendida mala fe empresarial en el despido comunicado, en la prueba de los hechos que recoge la recurrida.

Si, el día 29-8-2019, el empleado expresa las ofensas al encargado del almacén que se detallan en el hecho declarado probado sexto. Quien, se dice en la recurrida, solo trató de tranquilizarle sin provocación alguna, meramente, le indica los partes para firma. Subiendo a la oficina donde, lejos de deponer su actitud, igualmente, sin provocación por el gerente, persiste en su actitud ofensiva insultándole, también, en los términos declarados probados.

Es el recurso el carente de relato que justifique que no cometió las ofensas declaradas probadas (por documental fehaciente); o, que, de contrario, se le provoca con acciones similares (ofensivas) a que éstas respondiesen.

Con evidente falta de respeto a sus interlocutores que, en la norma convencional aplicable, ni se exige que sean reiteradas (aunque lo son dos veces el mismo día); ni que se realicen en presencia de terceros que, no obstante, por testifical, se declara probado en la recurrida. Sancionándose, en el art. 5 de faltas muy graves del Convenio de Coloniales, a que remite el de empresa aplicable, en su apartado i): malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a los jefes o sus familiares, así como compañeros de trabajo y subordinados.

En definitiva, ni la sentencia de instancia es insuficiente, sino desestimatoria, en la valoración conjunta de lo actuado en el juicio oral de las pretensiones del actor; ni, con ello, se le causa indefensión. Pues, los preceptos que cita, lo que no avalan es que necesariamente deba tenerse por probado lo pretendido por el actor, en su parcial versión de lo sucedido, frente al imparcial de la magistrada de instancia del mismo activo probatorio. En el que también consta la oposición de la empresa a dichas pretensiones, que aporta la prueba al efecto de acreditar lo imputado en la carta de despido notificada. Que ha tenido éxito.

Luego, aunque no se declaran probados todos los hechos imputados en la carta de despido, sí los suficientes a la conclusión atacada. De lo que, incluso, que se probase (lo que no ha sido) exceso de jornada, incumplimiento de funciones o inadecuada asignación de rutas o entregas (por excesivas) por la empresa, sería intrascendente. Ya que, el actor podría impugnar con garantía de sus derechos judicialmente; pero lo que no autoriza justificar las graves ofensas vertidas. Menos aún, mencionando circunstancias o la vida personal de los atacados a los que de esta forma agrede verbalmente en el centro de trabajo, sin provocación alguna.

En definitiva, en valoración conjunta de lo actuado, la Juzgadora de la instancia da mayor prevalencia a todos aquellos datos, aportados por ambos litigantes; especialmente -ya se ha dicho-, los propuestos por la parte demandada. Que avalan el tono y contenido de las declaraciones del actor ante superiores, en la forma ofensiva en que se declara probado sucedió (HP 6º). Con circunstancias que resalta la parte recurrente (la práctica totalidad), carentes de relato fáctico que lo sustente. Lo que, ni causa indefensión material a la parte recurrente, ya que, el art. 24 de la CE, no avala la valoración parcial e interesada del mismo activo probatorio de la parte recurrente. Ni supone divergencia alguna del planteamiento de demanda, sino precisamente -reiteramos-, la concreción fáctica de lo sucedido antes y durante los hechos que funda el despido, aunque en algún aspecto, como falta de sanciones previas (insuficiente a su pretensión de despido improcedente) sí lo estima probado.

Sin desvirtuar lo solicitado por el actor, sino atendiendo al objeto de debate y causa de pedir, sobre lo sucedido en cuanto a lo imputado en la carta de despido y los medios probatorios desplegados por la empresa y trabajador.

Lo único que autorizaría a la rebaja de la sanción impuesta, es la concurrencia de hechos de igual o similar entidad, imputables a la parte ofendida, que impidan considerar la relevancia que le otorga la empresa. En lo que no ha tenido éxito el recurrente.

Las expresiones declaradas probadas en el ordinal fáctico, no son reflejo de meras posturas enfrentadas más o menos enconadas, del trabajador y el encargado y gerente, sino de una verdadera falta de respeto a superiores jerárquicos que, siendo sus órdenes, sin duda, impugnables o admitiendo incluso críticas por el empleado, estaba encomendando funciones (relativas a partes de trabajo para su firma), en lo que constituye una actividad normal de quien dirige las actuaciones de la plantilla de la demandada ( art. 5.c, 20.1 2 y 54.2.c del ET). A lo que el empleado reacciona, sin que medie provocación personal ni profesional. Al contrario, se declara probado intentaron tranquilizarle, pasando a ofender en la forma expuesta, personalmente a dos superiores jerárquicos. Lo que confiere gravedad a los hechos descritos, en valoración conjunta que, solo, a la Juzgadora de la instancia, incumbe.

De hecho, se afirma que no ceja en su actitud e insiste en ella, cuando sube a la oficina y persiste en reiterar las ofensas al encargado, reiterando las vertidas al gerente. A lo que no es oponible que no haya sanciones previas o que tuviese discrepancias con la empresa en las rutas o funciones asignadas.

Dados los términos de la norma convencional y estatutaria aplicables que declaran falta muy grave, la necesaria la acción probada, contraria a la mínima organización y disciplina empresarial o deberes básicos del empleado. Ya que, es el empresario el que organiza los mandos jerárquicos ( art. 20.1 y 2 del ET); y, el empleado debe, entre los fundamentales, atender a sus indicaciones ( art 5.c del ET), aunque, sin duda, puede impugnarla.

Las funciones que el mando jerárquico le impone no exime de las obligaciones básicas de ejercicio de su trabajo, conforme a la buena fe, entre ellas, el respeto a los superiores (también a otros empleados), como indican entre otras las sentencias del Tribunal Supremo Sala Social de fecha 20-4-2005 (rec. 6701/2003). Al tratarse lo imputado de expresiones que exceden de la normal convivencia en el seno empresarial. Que puede admitir críticas en un contexto adecuado; pero, no ofensas. Menos aún, aludiendo a aspectos personales de superiores a los que agrede verbalmente. Con, al menos, una testigo/empleada de tales hechos, según el inalterado relato de la recurrida. Y, la reiteración, no es un requisito necesario al despido comunicado ante hechos muy graves, en la normativa convencional de la demandada.

Siendo cierta la cita de doctrina jurisprudencial que, a la declaración de hechos en principio graves del empleado, no lo aparta del contexto en que se producen ( SS TS S 4ª de fecha 20-2-1991, RJ 1991855; 14-6-1990, RJ 19905077; 29-5-1990 RJ 19904518; y 6-2-1990, EDJ 1990/1146, entre otras numerosas). Sin embargo, el recurso parte de afirmaciones contrarias al relato de la instancia, en que ni se somete al empleado a un ataque similar al que el efectúa, ni siquiera, circunstancias laborales conflictivas que destaca lo justifican.

Siendo, los hechos imputados, calificados como ofensas graves a superiores, tanto por el tono como por las expresiones vertidas. Lo que convierte su acción en desconsiderada e inaceptable, en el marco del régimen de disciplina impuesto por la demandada; que, rompe la convivencia, en los términos imputados en la carta de despido, que se estiman probados en la recurrida.

La falta imputada tiene su fundamento en los artículos 5.a), 20.2 y 54.2.c) del ET y Convenio aplicable, que establecen como falta muy grave sancionable con despido, los malos tratos de palabra a superiores. Admitiendo la doctrina jurisprudencial referida, este quebrantamiento como justificador de la ruptura contractual, por voluntad del empresario, sin que precise que se causen daños reales al afectado. Bastando con la justificación de la pérdida de confianza por parte del empresario.

Debiendo, sin duda, valorarse todas las circunstancias concurrentes de hecho o conducta del trabajador a fin de determinar si lo imputado justifica el despido. Aquí, el probado incumplimiento del actor, de su deber de respeto a su superior jerárquico, en los graves términos descritos, exento de provocación de igual o similar entidad, por los agredidos. Llevan a ratificar el criterio de instancia de considerar justificada la pérdida de confianza en el trabajador que autoriza la extinción del contrato de trabajo por despido, sin derecho a indemnización.

Resultando una mera conjetura, su unilateral calificación, como que no revisten especial gravedad los hechos imputados y probados. Dado que, no se trata de imputaciones genéricas o apreciaciones subjetivas, sino que lo declarado probado, es grave e inaceptable en la organización empresarial mínimamente pacífica, en términos de normalidad y frente a otros superiores y empleados. Lo que, de no ser objeto de sanción, podría hacer ingobernable el servicio prestado.

Lo que conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Por hechos imputables al demandante muy graves y relevantes, con total desconocimiento de los poderes y facultades de dirección que la Ley otorga al empresario, y haciendo caso omiso de requerimientos y órdenes, pasando a la ofensa verbal a superiores, que constituyen los hechos que funda la acción disciplinaria empresarial en el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio aplicables.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Alfonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 18 de febrero 2020 (procd. 683/2019), en virtud de demanda interpuesta por el recurrente frente a EXCLUSIVAS APOLO S.L. en materia de despido y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0331 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0331 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el Letrado de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente al LDO. JUAN MANUEL RUIZ GUTIÉRREZ, LDA. Mª EMMA MARCOS ARENAL y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.