Sentencia SOCIAL Nº 501/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1048/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0057126
Procedimiento Recurso de Suplicación 1048/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 1272/2018
Materia: Desempleo
Sentencia número: 501/2020-C
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a veintitrés de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1048/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CRISTINA ORTIZ CALLE en
nombre y representación de FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, contra
la sentencia de fecha 20/06/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 1272/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Sixto frente a FREMAP MUTUA COLABORADORA
CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor D. Sixto , afiliado y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con núm.

de la S.S. NUM000 , causó alta en el RETA el 1/01/2009 y baja el 28/02/2018. (f.66)

SEGUNDO.- D. Sixto , suscribió con la Mutua FREMAP cobertura de prestación por cese de actividad como trabajador autónomo. (No controvertido)

TERCERO.- El actor el 21/05/2018 solicitó a la mutua Fremap prestación por cese de la actividad.

Por la mutua Fremap el 25/06/2018, denegó la petición por no concurrir la situación protegida: 'Conforme a la documentación aportada, no acredita encontrarse en ninguna de las situaciones legales de cese de actividad contempladas en el art.331 del TRLGSS.

La causa que alega en su solicitud 'Pérdida de licitación por la parte que me tenía contratada para la prestación del servicio' no viene contemplada en ninguno de los supuestos de situación legal de cese, ya que, en todo caso, la titularidad de la supuesta licencia administrativa debe ser del propio trabajador autónomo y no de un cliente del mismo.

Del mismo modo, tampoco ha acreditado cumplir los requisitos del Trabajador Económicamente Dependiente (TRADE) dado que, no consta registro de alta y baja dentro del colectivo TRADE ante el Servicio Público estatal de Empleo y, consulta en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, no figura encuadrado dentro de este tipo de trabajadores autónomos.

Respecto al resto de los motivos legalmente establecidos no se acreditan causas económicas, técnicas, organizativas o de producción determinantes de la inviabilidad de continuar con el negocio o actividad, ni ninguno de los otros motivos previstos en la norma'. (f.7 a 16)

CUARTO.- Se presentó reclamación previa el 6/08/2018, que fue desestimada el 21/12/2018. (f.23 a 25, 143)

QUINTO.- El actor el 3/12/2008 celebró con Claros, S.C.A. de Interés Social, un contrato por el cual se compromete a realizar el desplazamiento con vehículos adaptados en las condiciones que se recogen en el contrato. La cláusula tercera dispone que Sixto se compromete a proporcionar un conductor, quedando en mano de Claros, S.C.A., los dos auxiliares de transporte, facilitando Claros SCA al segundo conductor siendo el abono de la nómina del mismo a cargo de Sixto . (f.59 a 61)

SEXTO.- El actor comenzó la prestación del servicio para Claros, SCA desde el 1/01/2009, primero en el centro de día sito en la calle Palmito de Madrid para el traslado de personas usuarias del domicilio a su residencia y viceversa, y a partir del 1/01/2011 en el centro de día sito en la Calle Fermín Caballero 17 de Madrid, hasta el 31/01/2018. (f.67, 68).

SÉPTIMO.- El actor deja de prestar servicios para la empresa Claros SCA, al perder la licitación la empresa para la que desarrollaba su actividad. (f.70) OCTAVO.- El actor causa baja en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia el 28/02/2018. (f. 69) NOVENO.- El actor no consta como TRADE. (f.210) DÉCIMO.- En el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas del año 2017 el actor declara un rendimiento neto de la actividad de 9.806,37€. (203 a 208) UNDÉCIMO.- En el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas del año 2018, tributación conjunta, se declaran como rendimientos netos 15.305,77€. (f.184 a 189) DUODÉCIMO.- La base reguladora es de 919,80€/mes. (No controvertido)'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda formulada por D. Sixto contra la MUTUA FREMAP, declaro el derecho del actor a percibir prestación por cese de la actividad que solicitó el 21/05/2018, con una base reguladora de 919,80€/mes, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/12/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26/05/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la parte actora contra FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 que declaró el derecho del actor a percibir prestación por cese de la actividad que solicitó el 21 de mayo de 2018 sobre una base reguladora de 919,80 € al mes, condenando a la Mutua a estar y pasar por dicha declaración se interpone el presente recurso de suplicación que se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que denuncia la infracción de los artículos 331 y 332 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 11, 11 bis y 12 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

Sostiene en síntesis la Mutua recurrente que la conclusión a la que llega la juez de instancia es errónea porque, de una parte, el actor no tiene la condición de TRADE al tener a su cuenta un trabajador por cuenta ajena tal y como refleja el ordinal quinto del relato fáctico que recoge que el actor '...se compromete a proporcionar un conductor, quedando en mano de Claros, S.C.A., los dos auxiliares de transporte, facilitando Claros SCA al segundo conductor siendo el abono de la nómina del mismo a cargo de Sixto .' , y que el demandante tampoco reúne otras condiciones para que se le pueda calificar como TRADE -que no concreta-; que por el actor no se alegó la condición de TRADE y no figura registrado como tal y no consta la aportación de la comunicación registrada en el SPEE de la terminación del contrato con el cliente, y; finalmente que el actor no perdió licencia administrativa alguna porque ni constan las pérdidas económicas precisas para que se pueda concluir que no puede continuar desempeñando su actividad.

Para resolver la cuestión debemos partir de que el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social regula en el Título V la protección por cese de actividad, que es de carácter obligatorio y tiene por objeto dispensar protección entre otros a los trabajadores autónomos, recogiendo en los artículos 327 a 332 las disposiciones generales y en el artículo 333 la situación legal de cese de actividad referida específicamente a los trabajadores autónomos económicamente dependientes, indicando en el apartado 1 que la situación legal de cese de actividad se produce en los siguientes supuestos: 'a) Por la terminación de la duración convenida en el contrato o conclusión de la obra o servicio.

b) Por incumplimiento contractual grave del cliente, debidamente acreditado.

c) Por rescisión de la relación contractual adoptada por causa justificada por el cliente, de acuerdo con lo establecido en la Ley 20/2007, de 11 de julio.

d) Por rescisión de la relación contractual adoptada por causa injustificada por el cliente, de acuerdo con lo establecido en la Ley 20/2007, de 11 de julio.

e) Por muerte, incapacidad o jubilación del cliente, siempre que impida la continuación de la actividad.', y a continuación añade que estos supuestos se aplicarán también '... a los trabajadores autónomos que carezcan del reconocimiento de económicamente dependientes, siempre que su actividad cumpla las condiciones establecidas en el artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , y en el artículo 2 del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero , por el que se desarrolla el Estatuto del trabajo autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea el Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos.', y en el apartado 3 se señala que la situación de cese se acreditará 'a) La terminación de la duración convenida en contrato o conclusión de la obra o servicio, mediante su comunicación ante el registro correspondiente del servicio público de empleo con la documentación que así lo justifique.

b) El incumplimiento contractual grave del cliente, mediante comunicación por escrito del mismo en la que conste la fecha a partir de la cual tuvo lugar el cese de la actividad, mediante el acta resultante de la conciliación previa, o mediante resolución judicial.

c) La causa justificada del cliente, a través de comunicación escrita expedida por este en un plazo de diez días desde su concurrencia, en la que deberá hacerse constar el motivo alegado y la fecha a partir de la cual se produce el cese de la actividad del trabajador autónomo. En el caso de no producirse la comunicación por escrito, el trabajador autónomo podrá solicitar al cliente que cumpla con dicho requisito, y si transcurridos diez días desde la solicitud el cliente no responde, el trabajador autónomo económicamente dependiente podrá acudir al órgano gestor informando de dicha situación, aportando copia de la solicitud realizada al cliente y solicitando le sea reconocido el derecho a la protección por cese de actividad.

d) La causa injustificada, mediante comunicación expedida por el cliente en un plazo de diez días desde su concurrencia, en la que deberá hacerse constar la indemnización abonada y la fecha a partir de la cual tuvo lugar el cese de la actividad, mediante el acta resultante de la conciliación previa o mediante resolución judicial, con independencia de que la misma fuese recurrida por el cliente. En el caso de no producirse la comunicación por escrito, el trabajador autónomo podrá solicitar al cliente que cumpla con dicho requisito, y si transcurridos diez días desde la solicitud el cliente no responde, el trabajador autónomo económicamente dependiente podrá acudir al órgano gestor informando de dicha situación, aportando copia de la solicitud realizada al cliente y solicitando le sea reconocido el derecho a la protección por cese de actividad.

e) La muerte, la incapacidad o la jubilación del cliente, mediante certificación de defunción del Registro Civil, o bien resolución de la entidad gestora correspondiente acreditativa del reconocimiento de la pensión de jubilación o incapacidad permanente.'.

Lo primero que debemos resaltar en el supuesto de autos es que el actor ni en la demanda ni en la reclamación que efectuó a FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 alego que se tratara de un trabajador autónomo dependiente ni si quiera que se debiera entender su situación asimilada a aquella, no obstante y aceptando que se pudiera aplicar el régimen específico aunque no hubiera sido alegado, hay que partir de que el artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, considera trabajador autónomo dependiente a quienes realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales y en el relato fáctico no consta que el actor tuviera un único cliente del que percibiera al menos el 75% de sus ingresos, pues los únicos datos económicos que refleja la sentencia es en el ordinal décimo que 'En el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas del año 2017 el actor declara un rendimiento neto de la actividad de 9.806,37€.', y en el ordinal undécimo que 'En el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas del año 2018, tributación conjunta, se declaran como rendimientos netos 15.305,77€.', por lo que entendemos que es correcta la afirmación que realiza la recurrente conforme no se acreditarían los requisitos para considerar la situación del actor asimilada a la de un TRADE y ello aunque acepáramos que la cláusula del contrato que suscribió con la empresa CLAROS SCA DE INTERÉS SOCIAL que dispone que el actor '... se compromete a proporcionar un conductor, quedando en mano de Claros, S.C.A., los dos auxiliares de transporte, facilitando Claros SCA al segundo conductor siendo el abono de la nómina del mismo a cargo de Sixto ...' fuera fraudulenta y que en realidad el otro trabajador proporcionado no fuera en realidad empleado suyo, por lo que entendemos que no es aplicable la normativa del cese de actividad específica para los trabajadores autónomos económicamente dependientes.

Sentado lo anterior, debemos examinar si se cumplirían los requisitos para acceder a la prestación por cese de actividad como autónomo ordinario -no TRADE-, señalando al respecto el artículo 331 de la Ley General de la Seguridad Social por concurrir alguna de las siguientes causas: 'a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada.

Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

2.º Ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de las deudas reconocidas por los órganos ejecutivos, que comporten al menos el 30 por ciento de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

b) Por fuerza mayor, determinante del cese temporal o definitivo de la actividad económica o profesional.

c) Por pérdida de la licencia administrativa, siempre que la misma constituya un requisito para el ejercicio de la actividad económica o profesional y no venga motivada por la comisión de infracciones penales.

d) La violencia de género determinante del cese temporal o definitivo de la actividad de la trabajadora autónoma.

e) Por divorcio o separación matrimonial, mediante resolución judicial, en los supuestos en que el autónomo ejerciera funciones de ayuda familiar en el negocio de su excónyuge o de la persona de la que se ha separado, en función de las cuales estaba incluido en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social.', habiendo señalado el actor en el ordinal segundo de la demanda que el 21 de mayo de 2018 que ' cesó su actividad antes de presentar la solicitud de prestación por desempleo, por tener pérdidas en la actividad superiores al 30% derivadas de la pérdida de su cliente principal'y en el ordinal quinto que aportaba documento que acreditaba la pérdida de su cliente principal, pero lo cierto es que en el relato fáctico no constan las pérdidas concretas que pudo experimentar el actor y la pérdida de licitación por la parte que le tenía contratado para la prestación del servicio, como tal no viene contemplada en ninguno de los supuestos de situación legal de cese y aunque pudiera ser causa indirecta a tenor de las pérdidas que le hubieran ocasionar ya se ha dicho que no figuran reflejadas en el relato fáctico, lo que lleva consigo que estimemos el recurso y dejemos sin efecto la prestación reconocida al demandante.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, frente a la sentencia de 20 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, dictada en los autos 1272/2018 seguidos a instancia don Sixto contra la recurrente y en su consecuencia revocamos la sentencia de instancia absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-1048-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-1048-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.