Sentencia Social Nº 5015/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2936/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2013 0001424

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002936 /2014 MDM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000470 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:SECURITY WORLD SA, SERVICIOS DE SEGURIDAD INTEGRAL E MANTEMENTOS A1 SL

Abogado/a:MANUEL ZORRILLA MARTIN, JOSE LORENZO VAZQUEZ

Procurador/a:RAQUEL CEINOS REAL, SAGRARIO QUEIRO GARCIA

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:FOGASA, SEQUOR SEGURIDAD SA , ADMON CONCURSAL SEQUOR SEGURIDAD SA (D. Ovidio ) , Marco Antonio

Abogado/a:, , , PEDRO BLANCO LOBEIRAS

Procurador/a:, , ,

Graduado/a Social:, , ,

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, A TRECE DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002936 /2014, formalizado por D/Dª SECURITY WORLD SA Y SERVICIOS DE SEGURIDAD INTEGRAL E MANTENEMENTOS A-1, S.L. contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000470 /2013, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Marco Antonio presentó demanda contra FOGASA, SEQUOR SEGURIDAD SA, ADMON CONCURSAL SEQUOR SEGURIDAD SA (D. Ovidio ), SECURITY WORLD SA, SERVICIOS DE SEGURIDAD INTEGRAL E MANTEMENTOS A1 SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de Enero de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero.- El demandante D. Marco Antonio presta servicios en la empresa demandada SEQUOR SEGURIDAD SA desde el 16 de septiembre de 1986, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo una retribución media en concepto de salario mensual de 1.859,78 C incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.- Segundo.- El Jefe de Seguridad de la empresa Grupo Sequor Seguridad, Ezequias , el actor y la Sra. Florencia mediante escrito de fecha 2 de mayo de 2012 (doc. n° 5 del ramo de prueba de la actora) manifiestan que el actor y la Sra. Florencia son representantes de los trabajadores y desde el 1 de mayo de 2012 disfrutan de una liberación de servicio, habiéndose acordado desde dicha fecha entre las partes que eran asignados al servicio del Centro Gallego de Arte Contemporáneo (CGAC) en Santiago de Compostela permaneciendo en liberación sindical hasta el momento de su incorporación al mencionado servicio.- Tercero.- Por escrito que se acompaña como doc. n° 6 del ramo de prueba de la actora, el Jefe de Seguridad de la empresa Grupo Sequor Seguridad, Ezequias , comunica al actor, que lo recibe el 10 de diciembre de 2012 que a partir del 26 de diciembre de 2012 finaliza el periodo de liberación sindical acordado en escrito de fecha 2 de mayo de 2012 y deberá incorporarse al servicio que tiene asignado Centro Gallego de Arte Contemporáneo el 27 de diciembre de 2012.- Cuarto.- Consta en autos escrito de fecha 2 de abril de 2013 donde el actor y la Sra. Florencia , vigilantes de seguridad y miembros del Comité de Empresa por el sindicato UGT comunican al departamento de personal de la demandada Sequor Seguridad que desde el 27 de diciembre de 2012, que fueron incorporados al servicio de seguridad del CGAC vienen sufriendo una discriminación a la hora de la elaboración de los cuadrantes de servicio, llevando desde el mes de diciembre con el turno de refuerzo fijo sin llegar a las horas, cuando hay compañeros que realizan horas extras y en turnos rotatorios sintiéndose perjudicados tanto laboral como sindicalmente, creyendo que no existe equilibrio en el reparto de turnos, sin que se les hubiera asignado ningún turno en el mes de abril, interesando por tales motivos la subsanación. (doc. n° 7 del ramo de prueba de la actora, y doc. n° 13 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido). Consta en autos los cuadrantes del servicio correspondientes al CGAC de los meses de diciembre de 2012 a abril de 2013 doc. n° 8 del ramo de prueba de la actora que se dan por reproducidos. Cuadrantes del servicio correspondiente al CGAC del año 2012 y 2013 (doc. n° 8 del ramo de prueba de la demandada que se da por reproducido) y cuadrantes del servicio correspondiente a la Consellería de Pesca año 2012 (doc. n° 9 del ramo de prueba de la demandada que se da por reproducido). Consta en autos escritos de denuncias por parte del actor contra la entidad Sequor Seguridad por incumplimiento en materia laboral de fecha 7/5/2012 (falta de percepción del salario del mes de abril); 7/06/2012 (retrasos en el abono del salario del mes de abril en la mayoría de los trabajadores, posibles discriminaciones a la hora de percibir salarios y falta de percepción del salario del mes de mayo); 6/9/2012 (falta de percepción del salario del mes de agosto); 5/10/2012 (falta de percepción del salario del mes de septiembre); 6/11/2012 (falta de percepción del salario del mes de octubre así como incumplimiento de las modificaciones introducidas por el RD ley 20/12); 10/12/2012 (falta de percepción del salario del mes de noviembre); 7/1/2013 (falta de percepción del salario del mes de noviembre, diciembre, paga extra del mes de diciembre de 2012), presentadas todas ellas ante la Inspección de Trabajo y como presidente del comité y comunicaciones a la Subdelegación del gobierno por parte del actor como presidente del Comité de Empresa de sendas concentración el día 28 de septiembre de 2012 y 8 de octubre de 2012 (doc. n° 16 del ramo de prueba de la actora escritos de denuncia e informes de la inspección de trabajo cuyo contenido se da por reproducido).- Quinto.- Consta en autos escritos de fecha 10 y 11 de abril de 2013 firmados por el actor y dirigidos a la dirección de Sequor Seguridad donde pone de manifiesto su intención de acogerse al art. 14 del Convenio Colectivo dada su condición de miembro del comité de empresa optando por la adjudicación en la nueva adjudicataria Al Seguridad. (doc. n° 9 y 10 del ramo de prueba de la demandante).- Sexto.- La codemandada SEQUOR SEGURIDAD SA fue declarada en concurso voluntario por auto de fecha 30 de enero de 2013, dictado por el Juzgado Mercantil n° 9 de Barcelona en el seno del concurso 47/2013, 48/2013, 49/2013 y 50/2013. (doc. n° 2 del ramo de prueba de SEQUOR SEGURIDAD SA). Por auto de fecha 7 de febrero de 2013 dictado por el Juzgado Mercantil n° 9 de Barcelona en el seno del procedimiento de extinción/modificación contratos de trabajo art. 64, ERE NUM000 , sección C3 (concurso 47/2013, 48/2013, 49/2013 y 50/2013) se acuerda incoar y registrar en pieza separada la demanda de extinción colectiva de contratos laborales. (doc. n° 3 del ramo de prueba de SEQUOR SEGURIDAD SA). Por auto de fecha 12 de abril de 2013 dictado por el Juzgado Mercantil n° 9 de Barcelona en el seno del procedimiento de extinción/modificación contratos de trabajo art. 64, ERE NUM000 , sección C3 (concurso 47/2013, 48/2013, 49/2013 y 50/2013) se acuerda aprobar el acuerdo de extinción colectiva de las relaciones laborales alcanzado entre empresa y trabajadores en los términos contenidos en los Anexos que se indican. (doc. n° 5 del ramo de prueba de SEQUOR SEGURIDAD SA, auto sin que se hayan aportado anexos). Consta en autos como doc. n° 4 del ramo de prueba de la demandada SEQUOR SEGURIDAD SA escrito de fecha 25 de marzo de 2013 entre el administrador concursal de SEQUOR SEGURIDAD SA, el jefe de seguridad y representantes de los trabajadores afectados, entre ellos el actor, en su condición de delegado de UGT, con los acuerdos alcanzados y en el que se señalan los anexos al citado acuerdo y se indica 'los listados de los trabajadores Anexos al presente acuerdo son los siguientes: Anexo 1 trabajadores de SEF EXPRES SL, cuya relación laboral será extinguida. Total 53; Anexo 2A trabajadores de Sequor Seguridad SA cuya relación laboral será extinguida. Total: 210; Anexo 2B trabajadores de Sequor Seguridad SA cuya relación laboral se prevé será objeto de subrogación. Total: 66; Anexo 3A trabajadores de Sequor Servicios Auxiliares cuya relación laboral será extinguida. Total: 44; Anexo 3B trabajadores de Sequor Servicios Auxiliares cuya relación laboral se prevé será objeto de subrogación: total: 2'. Anexos que no constan unidos, constando unido a dicho acuerdo, doc. n° 4 del ramo de prueba de la demandada, un listado en el que se señala: fecha de extinción: 12/4/2013 Sequor Seguridad (listado de vigilantes y personal de estructura (total 198)) señalando Nif, antigüedad, salario diario e indemnización de 27 días.- Séptimo.- Consta unido al ramo de prueba del actor (doc. n° 11) listado denominado Anexo 2A (Personal afectado por el ERE. Total 210) Y Anexo 2B (Personal subrogable. Total 66, donde consta el nombre del actor).- Octavo.- En fecha 12 de abril de 2013 la empresa Sequor Seguridad dio de baja al trabajador en la Seguridad Social (doc. n° 7 del ramo de prueba de la demandada).- Noveno.- Consta en autos acuerdo de liquidación de contrato de seguridad y vigilancia del CGAC firmado entre el administrador concursal de Sequor Seguridad y el gerente del CGAC donde figura como ultimo día prestación de servicios el 14 de abril de 2013 y los trabajadores con derecho a ser subrogados (doc. n° 11 del ramo de prueba de la demandada que se por reproducido).- Décimo.- Consta en autos demanda del actor de resolución de contrato y reclamación de cantidad de fecha 29 de noviembre de 2012 que dio lugar a los autos n° 965/2012 seguidos en el Juzgado n° 2 de esta localidad (doc. n° 12 del ramo de prueba de la demandada). Consta en autos emails de Bernabe Director de Zona de Sequor Seguridad SA y Loreto , Delegación de A Coruña de Sequor Seguridad (doc. n° 14 y 15 del ramo de prueba de la demandada).- Undécimo.- El convenio colectivo de aplicación es el convenio estatal de empresas de seguridad.- Décimo segundo.- El actor insto acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de fecha 16 de abril de 2013, contra Sequor Seguridad SA y Servicios Integrales e Mantenemento Al SL que se celebro el 30 de abril de 2013 con el resultado de sin efecto, respecto de los no comparecidos y sin avenencia con los que comparecieron. El actor instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de fecha 12 de septiembre de 2013, contra Security World SA que se celebró el 3 de septiembre de 2013 con el resultado de sin efecto sin avenencia.- Décimo tercero.- El trabajador ostenta la condición de miembro de comité de empresa (acta de constitución del comité de empresa fecha 11 de julio de 2011), presidente del mismo y afiliado a UGT.- Décimo cuarto.- Desde el 15 de agosto de 2013 los trabajadores que fueron subrogados por Servicios Integrales e Mantenemento A1 SL figuran de alta en la entidad Security World SA.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo ESTIMAR la demanda presentada a instancia de D. Marco Antonio asistido por el Letrado Sr. Blanco Lobeiras, contra SEQUOR SEGURIDAD SA (declarada en concurso siendo administrador concursal D Ovidio ), asistido por el Letrado Sr. Lorenzo Sabell y contra SERVICIOS DE SEGURIDAD INTEGRAL E MANTENEMENTOS A-1 SL, SECURITY WORLD SA y FOGASA, que no comparecen pese a estar debidamente citados, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido y debo declarar y declaro LA NULIDAD DEL DESPIDO con efectos de 12 de abril de 2013 y en consecuencia condeno a la demandada Security World SA a la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones que regían antes del despido, condenando a todas las codemandadas solidariamente al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la fecha de la presente notificación, a razón de 61,14 €/día, condenando a todas ellas a estar y pasar por dicha resolución. Debo absolver y absuelvo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en los casos previstos en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores .'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Security World, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por el demandante frente a SEQUOR SEGURIDAD S.A. (declarada en concurso siendo administrador concursal D. Ovidio ) y contra SERVICIOS DE SEGURIDAD INTEGRAL Y MANTENIMIENTOS A-1 S.L., SECURITY WORLD S.A. y FOGASA, que no comparecen a pesar de estar debidamente citados sobre despido, declarando la nulidad del despido, con efectos de 12 de abril de 2013 y en consecuencia condena a la demandada SECURITY WORLD S.A. a la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido, condenando a las demandadas solidariamente al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la fecha de dicha resolución, a razón de 61,14 euros/día, condenando a todas ellas a estar y pasar por dicha declaración y absolviendo al FOGASA, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en los casos previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

Contra dicha resolución interponen recurso de suplicación los Letrados de SECURITY WORLD S.A. y de SERVICIOS DE SEGURIDA INTEGRAL Y MANTENIMIENTOS A-1 S.L.

En el primer motivo del recurso de suplicación formulado por el Letrado de SECURITY WORLD S.A. solicita, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la nulidad de las actuaciones desde la notificación a dicha entidad, vía fax, de la diligencia de ordenación de fecha 3 de diciembre de 2013, por la que se citaba a los actos de conciliación y juicio señalados para el día 3 de enero de 2014 y se repongan los autos al momento de notificar a SECURITY WORLD S.A., el señalamiento para los actos de conciliación y juicio, de modo que dicha comunicación se efectúe en forma y con las debidas garantías. Alega, en síntesis, que la notificación vía fax no es válida por cuanto no fue recibida por el personal contratado por el Letrado y que, además, dicha comunicación no se dirigía expresamente a él y que el justificante de envío OK no acredita su recepción.

El artículo 56 de la L.R.J.S ., relativo a las comunicaciones fuera de la oficina judicial, establece:

4. Se podrá disponer que la comunicación se practique por el servicio de telégrafo, fax, correo electrónico o por cualquier otro medio idóneo de comunicación o de transmisión de textos si los interesados facilitaran los datos indicativos para utilizarlos. Se adoptarán las medidas oportunas para asegurar el contenido del envío y la unión, en su caso, del acuse de recepción del acto comunicado, de lo cual quedará constancia en autos.

5. Cuando la comunicación tenga lugar utilizando medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, se realizará conforme a lo establecido en el artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte el mencionado artículo 162.1 de la LEC , relativo a los actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares, establece:

1. Cuando las Oficinas judiciales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicación dispusieren de medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, los actos de comunicación podrán efectuarse por aquellos medios, con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda.

Las partes y los profesionales que intervengan en el proceso deberán comunicar a las Oficinas judiciales el hecho de disponer de los medios antes indicados y su dirección.

En primer lugar y por lo que respecta al reproche que hace a la suspensión de los actos de conciliación y juicio señalados inicialmente para el 21 de noviembre de 2013, cabe indicar que dicha suspensión fue a petición del letrado de una de las codemandadas, en concreto de SEQUOR SEGURIDAD S.A., y fue acordada, sin que ninguna de las partes, incluido el recurrente, formulase oposición o impugnación alguna contra la diligencia de ordenación de 21-11-2013, que devino firme. Por lo que cualquier reproche a dicha situación es, a todas luces, extemporánea. Posteriormente el Juzgado acuerda un nuevo señalamiento, a través de una diligencia de ordenación de 3-12-2013 que le es notificada, vía fax al número 915416035 que el propio letrado recurrente había proporcionado (folio 101 de los autos), constando al folio 144 de las presentes actuaciones el envío de dicho fax, con resultado OK. Constando, además, que es el mismo fax que consta en la solicitud de acumulación solicitada por el Letrado de la propia recurrente SECURITY WORLD S.A. (folio 114) y el que se utiliza para notificar el auto de 2- 01-2014, denegando la acumulación solicitada (folio 153) y la sentencia que se recurre.

Por lo que cabe deducir que no se ha producido la indefensión denunciada, habida cuenta que la notificación se realizó con la idoneidad suficiente para que el destinatario tuviera conocimiento de aquella, y no hay dato alguno en autos que avale la afirmación de que dicho fax no se recibió.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto:

a) la modificación del ordinal sexto para que se añadan tres párrafos, debiendo quedar redactado, dicho hecho probado, del siguiente tenor literal:

'6º.- La demanda de SEQUOR SEGURIDAD fue declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de fecha 30 de enero de 2013 y por el Juzgado Mercantil n° 9 de Barcelona en el seno del concurso 47/2013, 48/2013, 49/2013 y 50/2013. (Documento n° 2 del ramo de prueba de Sequor Seguridad S.A.). Por auto de fecha 7 de febrero de 2013 dictado por el juzgado mercantil número 9 de Barcelona en el seno el seno del procedimiento de extinción/modificación contratos de trabajo artículo 64 ley concursal , ERE NUM000 , sección C3 (concurso 47/2013, 48/2013, 49/2013 y 50/2013) se acuerda incoar y registrar en pieza separada la demanda de extinción colectiva de contratos laborales. (doc. 3 del ramo de prueba de SEQUOR SEGURIDAD S.A.). Por auto de fecha 12 de abril de 2013 dictado por el juzgado mercantil número nueve de Barcelona en el seno del procedimiento de extinción/modificación contratos de trabajo artículo 64, ERE NUM000 , sección C3 (concurso 47/2013, 48/2013, 49/2013 y 50/2013) se acuerda probar el acuerdo extinción colectiva de la relaciones laborales alcanzado entre empresas y trabajadores en los términos contenidos en los Anexos que se indican (doc. no 5 del ramo de prueba de Sequor Seguridad S.A., auto sin que se hayan aportado anexos. Consta en autos como doc. nº 4 cuatro del ramo de prueba de la demandada Sequor Seguridad S.A. escrito de fecha 25 de marzo de 2013 entre el administrador concursal de SEQUOR SEGURIDAD SA, el jefe de seguridad y representantes de los trabajadores afectados, entre ellos el actor, en su condición de delegado de UGT, con los acuerdos alcanzados y en el que se señalan los anexos al citado acuerdo y se indican los 'listados los trabajadores anexos al presente acuerdo que son los siguientes: Anexo 1 trabajadores de Seef Express S.L., cuya relación laboral será extinguida. Total 53; Anexo 2A trabajadores de Seguridad Social cuya relación laboral será extinguida. Total: 210; Anexo 2B trabajadores de Sequor Seguridad S.A. cuya relación laboral se prevé será objeto de subrogación. Total 66; Anexo 3A trabajadores de Sequor Servicios Auxiliares cuya relación laboral será escindida. Total: 44; Anexo 3B trabajadores de Sequor Servicios Auxiliares cuya relación laboral se prevé será objeto de subrogación. Total: 2. Anexos que no constan unidos, constando unido a dicho acuerdo, doc. no 4 del ramo de prueba de la demandada, un listado en el que se señala: fecha de extinción: 12/4/2013 Sequor Seguridad S.A. (listado de vigilantes y personal de estructura (total 198), señalando NIf, antigüedad, salario diario e indemnización de 27 días. En dicho listado que se acompaña al documento 4, bajo la rúbrica FECHA DE EXTINCIÓN 12/04/2013, en el folio 176, por orden alfabético, aparece el actor, don Marco Antonio , con DNI NUM001 , con una antigüedad 16/09/1986, con un salario diario de 65,75 euros y una indemnización total de 27.613,82 euros. Por parte de SEQUOR SEGURIDAD S.A. se emitió documento de liquidación saldo y finiquito de don Marco Antonio , con el siguiente contenido: Periodo de liquidación: 01/04/2013- 12/04/2013. Fecha y motivo de la extinción: 12/04/2013 Extinción del contrato por ERE. Día del mes 12. En cuanto a los conceptos de la liquidación, que constan en dicho documento de liquidación, saldo y finiquito aparece el de indemnización por el importe de 27.613,82 euros recogido en folio 176 del listado de trabajadores para Marco Antonio recogido en el párrafo anterior.' El trabajador fue dado de baja por Sequor Seguridad S.A. en Seguridad Social con fecha de efectos 12.04.2013'.

b) La modificación del ordinal segundo para que se añadan dos nuevos párrafos, debiendo quedar redactado, dicho hecho probado, del siguiente tenor literal:

'2º.- 'El jefe de seguridad de la Empresa Grupo Sequor Seguridad, Ezequias , el actor y Doña. Florencia mediante escrito de fecha 2 de mayo de 2012 (doc. n° 5 del ramo de prueba de la actora) manifiestan que el actor y la Señora Florencia son representantes de los trabajadores y desde el 1 de mayo de 2012 disfrutan de una liberación de servicio, habiéndose acordado desde dicha fecha entre las partes que eran asignados al servicio del Centro Gallego de Arte Contemporáneo (CGAC) en Santiago de Compostela permaneciendo de liberación sindical hasta el momento de su incorporación al mencionado servicio.- Sin embargo, la existencia de la adscripción expresada en el referido escrito de 2 de mayo de 2012 firmado entre el jefe de seguridad de la empresa de seguridad Sequor, Ezequias , y el actor y la Sra. Florencia , QUEDA DESVIRTUADA por el informe emitido por Loreto , del grupo Sequor, enviado por correo electrónico de fecha 22 de agosto de 2012 a Bernabe del Grupo Cetssa para informar del personal que queda sin servicio en la Delegación de la Coruña para el mes de septiembre, en el que doña Loreto informa QUE SIGUEN SIN SERVICIO ASIGNADO LOS MIEMBROS DEL COMITÉ DE EMPRESA Marco Antonio , Florencia y Benjamín Asimismo, la existencia de adscripción expresada en el referido escrito de 2 de mayo de 2012 también QUEDA DESVIRTUADA por los actos propios del actor, quien frente a la falta de ocupación efectiva de que está siendo objeto el actor que se recoge en el informe de grupo Sequor, don Marco Antonio , mediante escrito fechado en Santiago de Compostela el 29 de noviembre de 2012, formuló demanda frente a Sequor Seguridad en reclamación de resolución de contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva y reclamación de cantidad. En concreto, en el hecho segundo de dicha demanda el actor manifiesta que 'venía prestando sus servicios en la Consellería de Pesca, sita en San Lázaro, S/N de Santiago de Compostela, y tras haberse perdido la contrata por parte de la empresa aproximadamente en el mes de Mayo de 2012, al trabajador se le concedió un permiso retribuido sin darle ocupación efectiva. Es por ello y aún cuando la empresa sigue abonando sus salarios y le mantiene de alta en Seguridad Social, es lo cierto que no viene dándole ocupación efectiva.' Esta demanda fue admitida a trámite mediante decreto de 3 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de los Social n° 2 de Santiago de Compostela, en procedimiento de despido 965/2012.'

No se acepta dicha pretensión por los siguientes motivos:

1) La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos. Pues como esta propia Sala ha señalado de forma reiterada, '...hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191 b ) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica'.

2) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

3) Porque como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 , 'el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada...'.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del repetido artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 49 i ) y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 64 de la Ley Concursal y por aplicación indebida del artículo 14 del Convenio Colectivo Nacional de empresas de seguridad. Alega, en esencia, que producida la extinción del contrato de trabajo del actor en el referido expediente de regulación de empleo, no procede aplicar el mecanismo subrogatorio contemplado en el invocado artículo 14. Y, además, la no concurrencia o acreditación del requisito de antiguedad de siete meses en el servicio que exige el mencionado artículo, elimina el derecho del trabajador a la subrogación que solicita con la demanda formulada frente a las codemandadas.

En el incombatido ordinal séptimo de la resolución recurrida se hace mención al listado denominado anexo 2A (personal afectado por el ERE. Total 210) y el denominado anexo 2B, poniendo de relieve que este último anexo indica (personal subrogable. Total 66, dónde consta el nombre del actor).

Esta realidad desvirtúa las alegaciones de la recurrente, porque el demandante que tenía que ser subrogado, no lo ha sido, de ahí que su inclusión en la lista de contratos a extinguir de la concursada determinase la acción del despido, que ya fué cuestionada por las recurrentes en la instancia, al alegar la falta de acción, que fue acertadamente rechazada por la Juzgadora 'a quo', señalando, que '...coincide la denominación del anexo y el número de trabajadores afectados por el ERE y la subrogación con lo mencionado en la página 4 del Acuerdo de 25 de marzo que aprueba el auto de fecha 12 de abril de 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona y en el que no consta el nombre del actor como afectado por el ERE, sino como personal subrogable'

Por lo que atañe a la antiguedad, cabe señalar que el inalterado ordinal segundo de la resolución recurrida declaró probado que el actor - como representante de los trabajadores - pactó con la empresa una liberación sindical de servicio, habiéndose acordado que era asignado a otro servicio, permaneciendo en liberación sindical hasta el momento de su incorporación al mencionado servicio (Centro Gallego de Arte Contemporáneo- CGAC-). Y el período en que permaneció en tal condición debe computarse a los efectos del requisito de antiguedad en el servicio exigido en el invocado artículo 14. 1 del Convenio Colectivo , con lo que acreditaría los siete meses exigido para ser subrogado. Pues la liberación sindical conlleva una situación que garantice o evite cualquier perjuicio para el trabajador, pues dentro del contenido del derecho a la libertad sindical ( artículo 28.1 de la Constitución ) se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa.

Por otro lado el artículo 14. 3 del mencionado convenio establece que los miembros del Comité de empresa, los delegados de personal y los delegados sindicales podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, en el plazo de 24 horas tras la designación de trabajadores a subrogar. Y tal opción la ha ejercitado el actor, al ser un hecho probado que ha dirigido escritos a la empresa SEQUOR SEGURIDAD, poniendo de manifiesto su intención de acogerse al artículo 14 del Convenio dada su condición de miembro del comite de empresa, optando por la subrogación en la nueva adjudicataria A1 SEGURIDAD (hecho probado quinto).

De ahí que los motivo esgrimidos por la empresa recurrente hayan de venir rechazados de plano. Lo que conlleva a la desestimación del recurso de suplicación formulado por SECURITY WORLD S.A.

CUARTO.-El recurso de suplicación formulado por el Letrado de la empresa SERVICIOS DE SEGURIDA INTEGRAL Y MANTENIMIENTOS A-1 S.L., reproduce, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., el segundo motivo del anterior recurso, para pedir la revisión del ordinal sexto, proponiendo el mismo texto alternativo, arriba reseñado. Y por lo que respecta a la cuestión jurídica, denuncia las mismas infracciones y reproduce los mismos argumentos, insistiendo en que al actor no le asiste el derecho a ser subrogado, dado que el contrato ya se encontraba extinguido y, además, no acreditaba 7 meses en el servicio cuando asume la contrata la empresa.

Al tratarse de una reproducción del anterior recurso, nos remitimos a lo arriba expuesto, para desestimar el motivo y evitar repeticiones innecesarias.

En consecuencia, procede la desestimación de los recursos de suplicación formulados y la confirmación de la resolución recurrida

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación formulados por los Letrados D. Manuel Zorrilla Martín y D. José Lorenzo Vázquez, en nombre y representación, respectivamente, de las entidades SECURITY WORLD S.A. y de SERVICIOS DE SEGURIDA INTEGRAL Y MANTENIMIENTOS A-1 S.L., contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Tres de Santiago de Compostela en el procedimiento 470/2013, seguido por despido a instancia de D. Marco Antonio , confirmando la expresada resolución.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal. Se condena a las empresas recurrentes al abono de 600 euros, a cada una de ellas, en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe