Sentencia SOCIAL Nº 5017/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3545/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000537
EBO
Recurso de Suplicación: 3545/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 28 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5017/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA EGARSAT frente a la Sentencia del Juzgado
Social 3 Tarragona de fecha 13 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 432/2017 y
siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, IVEMON AMBULANCIES EGARA, s.l.u. y Luis Angel , ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de junio de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por MUTUA EGARSAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 276, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa IVEMON AMBULÀNCIES EGARA, S.L.U. y D. Luis Angel , debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El codemandado D. Luis Angel , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , prestando servicios para la empresa demandada IVEMON AMBULÀNCIES EGARA, S.L.U., con antigüedad desde el año 2000, ostentando la categoría profesional de Técnico de transporte sanitario (Conductor), inició situación de I.T. derivada de enfermedad común el 5-4-2016, con el diagnóstico de 'Pneumònia, no especificada'. Las tareas que efectúa el Sr. Luis Angel se encuentra dentro del personal sanitario. (expediente administrativo)

SEGUNDO.- La empresa IVEMON AMBULÀNCIES EGARA, S.L.U., con CIF B08923963, con domicilio en C/ Cim el Camp, parcela 12 de Reus, cuya actividad es la de CNAE 8690 otras actividades sanitarias, tenía concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA EGARSAT, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(hecho no cuestionado)

TERCERO.- Analizados los partes médicos del trabajador Sr. Luis Angel , se comprueba que el diagnóstico por el que inició la situación de I.T. el 5-4-2016 era el de 'Gripe A H1N1'.

Tanto la neumonía como la Gripe A H1N1 son enfermedades de carácter vírico infeccioso. (expediente administrativo)

CUARTO.- La CEI por resolución de 6-4-2017, propone que la baja iniciada por el Sr. Luis Angel el 5-4-2016, con el diagnóstico de 'Pneumònia, no especificada', deriva de enfermedad profesional.

Por resolución del INSS de 25-4-2017, se declaró que la baja iniciada por el Sr. Luis Angel el 5-4-2016, deriva de enfermedad profesional, siendo responsable de la prestación y asistencia sanitaria la MUTUA EGARSAT.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Obra en autos informe de la Inspección de Trabajo con fecha de salida 16-3-2017, en referencia a la situación de I.T. iniciada por el Sr. Luis Angel el 5-4-2016, en el que se concluye: 'La actuante estima, en base a los fundamentos legales y jurisprudenciales referidos que la contingencia causante de la baja médica del trabajador, de fecha 5-4- 2016, puede acreditarse su carácter profesional, al tratarse de una enfermedad de carácter infeccioso y ocupar el trabajador un puesto de carácter sanitario'. (expediente administrativo)

SEXTO.- Por resolución del INSS de 21-11-2017 se declaró al actora afecto de una Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad profesional.

(expediente administrativo)SÉPTIMO.- La Mutua actora agotó la vía administrativa.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Mutua el desfavorable pronunciamiento de instancia confirmatorio de la impugnada resolución administrativa que el 25 de abril de 2017 'declaró que la baja iniciada por el Sr. Luis Angel el 5.4.2016 deriva de enfermedad profesional'; y lo hace a través de un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación del primer hecho probado de la sentencia para precisar como la jornada laboral del beneficiario era de 24 horas con 72 de descanso, que compatibilizaba con el desarrollo de 'actividades laborales como miembro del Cuerpo de bomberos voluntarios de la Generalitat de Catalunya'. Pretensión revisora que, más allá de su litigiosa relevancia, debe prosperar ante la documentada justificación de una propuesta (folios 76 y 114) que la parte recurrida no impugna en su incuestionada realidad.

Con formal sustento en los informes del Hospital Universitario Juan XXIII (folios 67 y 68) introduce un nuevo hecho (séptimo) según el cual 'Como antecedentes existen varios familiares con infecciones de vías respiratorias altas en el momento actual (habiendo sido) diagnosticada en el año 2001 de linfoma no Hodking B tratado con CHOP y radioterapia mediastínica (con) progresión de la enfermedad en el año 2004 (en) tratamiento de rescate (con)...remisión completa' en la actualidad'.

Sin cuestionar tampoco la adecuación de la propuesta a los documentos que la sustentan reitera la parte su litigiosa irrelevancia en unos términos que no pueden, sin embargo, obstar a la revisión reclamada.

Recordar, en este sentido, lo manifestado en nuestros pronunciamientos de 28 de junio de 2016 (recurso 2097/2016) y 17 de enero de 2018 (rec. 6471/2017) respecto al requisito de la trascendencia de la revisión fáctica cuya apreciación 'deberá vincularse no tanto a lo razonado por el Juzgador en su sentencia al argumentar la tesis que (la) fundamenta... (y menos aún al criterio de parte favorable a sus intereses) como a lo aducido por el propio recurrente en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo. De tal manera que sólo para el caso de que la propuesta se manifieste como absolutamente desconectada del debate planteado o coincidente (en su reiteración) con alguno de los particulares que ofrece el hecho objeto de censura podrá ésta rechazarse sin perjudicar el derecho de defensa del recurrente. En todos los demás, en los que (sin perjuicio de la respuesta que haya de merecer el pertinente motivo jurídico) no sea posible anticipar una conclusión que sólo habrá de producirse en contestación al mismo, la posible duda sobre su relevancia deberá resolverse en favor de quien recurre al no poder seguirse una interpretación extensiva de una norma que se limita a tasar los medios de prueba hábiles a efectos de revisión ( art. 193.2 LRJS) y la forma de producirse ésta ( 196.3) sin introducir un dato que (como el de la relevancia de la misma) debe ser, por ello, flexiblemente interpretado'.

Se admite, en consecuencia, la modificación postulada; debiendo decidirse, en similar sentido y por análoga razón, la dirigida a incorporar lo dictaminado por el ICAM, que en su informe de 5 de abril de 2016 vino a concluir 'que la contingencia no es determinable instando a la Inspección de Trabajo para revisar el caso y confirmar la existencia de dicha patología (gripe A) en otros compañeros' (ex folios 67 y 68).

Se propone, finalmente, la adición de un último hecho probado (7º) según el cual 'El oficio de la Secretaría de Estado de Seguridad Social de fecha 20 de marzo de 2016 a la Dirección Provincial (del INSS)...en contestación a la consulta efectuada por el Sindicato de Facultativos Metges de Catalunya de 21 de noviembre de 2017 considera que los procesos de enfermedad del personal sanitario provocado por la gripe o procesos víricos equivalentes derivan de enfermedad común'.

Fundamenta la parte su propuesta en el documento que 'anexa al...escrito de formalización en virtud de lo establecido en el art. 233' de la LRJS, alegando su desconocimiento 'durante el trámite administrativo y judicial al haber sido recibido tras el acto del juicio oral'.

Debemos recordar que dicho precepto, al igual que antes constaba en el 231 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral' establece como regla general que la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, siendo la única excepción a tal principio general, la posibilidad de aportación de 'sentencia o resolución judicial o administrativa firme' o, en su caso, de documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables'. Y, en el presente caso, aquel documento (cuya admisión ha sido expresamente impugnada de contrario, con lo que se debe entender materialmente cumplimentado el trámite de audiencia a que se refiere el precepto y -con ello- garantizado su derecho de defensa) se revela posterior a la celebración del acto de juicio celebrado el 12 de marzo de 2018; razón por la cual 'no pudo aportarse al mismo' ( Sentencia de la Sala de 25 de enero de 2013) por causa que no le es imputable al recurrente.

Debiendo, por ello, admitirse su incorporación a las actuaciones y (consecuentemente) adicionarse el particular propuesto bajo su formal cobertura pero no en los estrictos términos que se ofrecen sino en los concordantes con el (incontrovertido) contenido del 'oficio' invocado; al que aludiremos en respuesta al pertinente motivo jurídico de censura.



SEGUNDO.- Confirma el Juzgador 'a quo' la resolución administrativa favorable a considerar que la baja litigiosa (inicialmente diagnoticada como neumonía para serlo, posteriormente, como 'gripe A H1N1') deriva de enfermedad profesional, pues a la inclusión (de 'las enfermedades de carácter vírico infeccioso') en el Grupo 3 del Anexo II del RD 1299/2006 se añade la concurrente circunstancia de incluirse (entre los 'trabajadores susceptibles) al Conductor Técnico Sanitario como 'trabajador sanitario' (3A0101) y 'personal de auxilio' (3 A0108).

Frente a lo así resuelto opone la Mutua recurrente la 'aplicación indebida' del artículo 156 de la LGSS e 'inaplicación' del 156 y 158 del mismo Texto Legal; censura que, en desarrollo de su pertinencia y fundamentación ( art. 196.2 LRJS), formaliza argumentando (desde la condicionante dimensión que ofrece el relato judicial de los hechos, a integrar en la forma dispuesta en el anterior fundamento) que 'el mero hecho de la existencia de posible riesgo de contagio laboral no implica por si mismo que deba considerarse únicamente como etiología laboral teniendo en cuenta que el agente biológico causal se halla fuera del ámbito laboral extendido a la comunidad humana....'.

Recuerda la sentencia de la Sala de 18 de febrero de 2010 'que una de las diferencias esenciales entre el accidente laboral y la (ahora pretendida) enfermedad profesional radica en que esta última comporta un deterioro lento y progresivo del que la sufre, aunque se deba a causas externas, mientras que el accidente se caracteriza por una lesión corporal, un daño consecuencia de la acción o irrupción súbita de un agente exterior, de manera que el concepto legal de enfermedad profesional no desvincula a ésta del accidente de trabajo, simplemente da una presunción a favor de su existencia cuando la enfermedadestá catalogada y se contrae a una de las actividades previstas como causantes del riesgo, de modo que el concepto que proporciona el artículo 116 de la LGSS está integrado por tres elementos, el trabajo por cuenta ajena , la enfermedad provocada por la acción de determinados elementos o sustancias , y que ocurra en alguna de las actividades listadas , de manera que sólo merece la consideración de enfermedad profesional aquella en la que queda acreditada la relación causa-efecto existente entre la realización del trabajo y la posterior aparición de la lesión, siempre y cuando pueda además encuadrarse la patología resultante en la lista del RD 1995/1978 (remisión que habrá de referenciarse al vigente RD 1299/2006), que en lo que ahora nos interesa recoge como enfermedad profesional aquellas enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, la asistencia médica y aquellas actividades en las que se ha probado un riesgo de la infección'.

En similar sentido se manifiesta el posterior pronunciamiento de 10 de junio de 2014 cuando (reproduciendo aquellos que en el mismo se mencionan) advierte como 'el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social (entonces vigente) contiene el concepto de enfermedad profesional diciendo que se entenderá por tal la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se aprueba por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional , (de tal manera que) para saber entones si nos encontramos ante una enfermedad de tal clase, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraido a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan , y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad '.

De lo que se desprende que este reconocimiento exige (añade la resolución mencionada) 'la concurrencia de los tres requisitos marcados legalmente: 1) Que la enfermedad seacontraída a consecuencia del trabajo prestado por cuenta ajena. Con ello se excluye la contraída por la exposición a agentes lesivos que no tenga lugar o se produzca con motivo del desempeño de un trabajo por cuenta ajena. La concausalidad entre el trabajo y la lesión o enfermedad producida es aquí mucho más rígida que en la definición de Accidentes de Trabajo, al no poder producirse la Enfermedad Profesional con ocasión del trabajo, sino siempre por consecuencia del trabajo realizado; 2) Queproceda de la acción de elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional . Es decir, es necesario que la enfermedad profesional se haya producido precisamente por los elementos, sustancias, agentes físicos o agentes animales que detalla el cuadro del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre. Si las sustancias, agentes, etc.., provienen del trabajo pero no se encuentran entre las que en el indicado cuadro dan lugar a la enfermedad profesional, estaríamos ante una enfermedad que podría tener la consideración de accidente de trabajo , si se prueba su conexión con el mismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 115 .2 e) Ley General de la Seguridad Social; 3) Quesea consecuencia de las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones reglamentarias de aplicación y desarrollo de la ley . Lo que implica que para que una enfermedad sea catalogada como tal, no es suficiente con que haya sido adquirida a consecuencia del trabajo, sino que, además, ha de ocurrir en alguna de las actividades listadas; destacando al efecto que si la enfermedad se reconoce en la lista de enfermedades profesionales reglamentaria concurre la presunción iuris et de iure de que la lesión es profesional, no obstante, si la enfermedad profesional no está prevista de forma expresa en la lista, que por otra parte, no se trata de una lista cerrada o númerus clausus se ha de mostrar claramente la relación causa - efecto entre el trabajo y la enfermedad profesional...'.



TERCERO.- Con especial mención a su perspectiva profesional (esto es, desde la ejecución de aquella actividad de tal carácter que la ocasiona) reproduce sentencia de la Sala de 2012 lo ya manifestado en la de 7 de julio de 2008 ( con cita de la del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009) al reiterar que la 'profesión' debe entenderse 'en el más amplio sentido del término (cuadro de actividades)...pues basta leer con detenimiento dicho cuadro' de enfermedades 'por lo demás, ya derogado por el RD 1.299/2006 de 10 de noviembre para comprobar que, no siempre nos encontramos ante un auténtico numerus clausus tanto de dolencias como de actividades ... en ocasiones no enumera enfermedades concretas, sino agentes productores, con lo que cualquier enfermedad producida por estos habría de ser calificada de profesional ; en otras se refiere a las actividades que pueden ser las causantes de ellas, especialmente, lo que no supone en modo alguno la exclusión de otras, siempre que se acrediten que son también la causa esencial de la dolencia; y finalmente en otras, ofrece un listado abierto y no exhaustivo ('etc') -- ni cerrado como pretende la recurrente - de las profesiones cuyo desempeño puede provocar enfermedades profesionales '. Y si bien es cierto (se advertía en aquel primer pronunciamiento) 'que el Tribunal Supremo se refiere a la regulación anterior al RD 1299/2006, ...

esto no impide que hayamos de aplicar ese mismo criterio al listado de enfermedades que establece esta nueva normativa, porque se siguen utilizando expresiones que claramente denotan la voluntad del legislador de mantener un sistema de numerus apertus en la enumeración de las profesiones a las que resulta de aplicación cada una de las enfermedades descritas'.



CUARTO.- Aprueba dicho Real Decreto la lista o cuadro de enfermedades profesionales, al que está dedicado el Anexo I, y en su grupo 3 se recogen las enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos. Dentro del indicado grupo 3, el agente A, subagente 01, se refiere a las ' enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del RD 664/1997, de 12 de mayo, regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo); incluyendo dentro de las actividades afectas (códigos 01 a 10); personal sanitario; personal sanitario y auxiliar de instituciones cerradas; personal de laboratorio; personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio; trabajadores de laboratorios de investigación o análisis clínicos; trabajos de toma, manipulación o empleo de sangre humana o sus derivados; odontólogos; personal de auxilio; trabajadores de centros penitenciarios; y personal de orden público.

Advierte la STSJ de Asturias 30 de septiembre de 2014 ( reproduciendo lo ya apuntado en sus pronunciamientos de 14 de febrero y 19 de septiembre de 2014, en armonía con el criterio reiterado por la de 28 de febrero de 2017) que, a diferencia de otros supuestos del cuadro, en este grupo 3, agente A, subagente 01, 'para todos los colectivos profesionales incluidos no contiene una relación más o menos cerrada o detallada de las enfermedades profesionales, que sustituye por la mención a enfermedades infecciosas causadas por el trabajo , que recalca la necesidad de una conexión causal entre la enfermedad infecciosa y el trabajo'; razón por la cual 'el padecimiento por un miembro de uno de estos colectivos ...de cualquier enfermedad infecciosa es por sí solo insuficiente para la consideración de enfermedad profesional, pues el reglamento exige y en ello no contradice la norma legal del Art. 116 de la LGSS , que al menos se pueda presumir la conexión con el trabajo'.

La gripe (avanza en su razonamiento la sentencia que las sentencias que se citan del tribunal Superior de Justicia de Asturias) 'es una enfermedad infecciosa que se contrae por el virus influenza y se transmite por vía aérea' (menos frecuentemente, por contacto directo) y 'se propaga con facilidad entre la población en general y tiene mayor incidencia en determinadas épocas del año ...en las que algunos de sus tipos adoptan una forma epidémica, es decir, con gran circulación y actividad del virus'; hallándose ' incluida en el Real Decreto 664/1997 que regula la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. Esta disposición tiene por objeto (sigue diciendo aquel referenciado pronunciamiento) en el marco de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la protección de los trabajadores contra los riesgos para su salud y su seguridad derivados de la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, así como la prevención de dichos riesgos (art. 1.1)'; estableciéndose 'las disposiciones mínimas aplicables a las actividades en las que los trabajadores estén o puedan estar expuestos a agentes biológicos debido a la naturaleza de su actividad laboral ( art. 1.2 ).

Advierte, ello no obstante, que la finalidad de dicho Real Decreto 'no es la de completar el cuadro de enfermedades profesionales haciendo la relación de dolencias infecciosas (y de otro origen) causadas por el trabajo que falta en éste (pues) de sus normas no se sigue ....que cualquiera de las enfermedades infecciosas de los grupos 2, 3 y 4 contraída por el personal sanitario sea causada por el trabajo y haya de considerarse enfermedad profesional, (lo que) supondría una ampliación desorbitada del concepto que no puede basarse en la mención hecha en el cuadro de enfermedades profesionales al Real Decreto 664/1997'. No se trata de 'una referencia inclusiva ya que se limita a excluir de los agentes causantes, los microorganismos comprendidos en el grupo 1 del Real Decreto 664/1997: 'aquellos que resulta poco probable que causen una enfermedad en el ser humano'.

Se significa, así, que 'la gripe es un buen ejemplo de esa ampliación desmedida e indiscriminada' (ejemplo no extensible a otras enfermedades); por lo que 'al presentarse como epidemia sus posibilidades de contagio no son mayores dentro de un recinto médico y para el personal sanitario de un centro de salud que fuera de las instalaciones médicas y para las personas con las que el enfermo establece contacto, aun ocasional (el domicilio familiar en el que convive con otras personas, el medio de transporte en el que viaja, etc.). Por el contrario, siendo una enfermedad bien conocida y estudiada médicamente, el personal sanitario encargado de su atención dispone de la preparación, de los conocimientos y de los medios necesarios para tratar a los pacientes que acuden a la consulta reduciendo en gran medida los riesgos. La profilaxis es generalmente eficaz, como indica el Real Decreto 664/1997 al caracterizar los agentes biológicos del grupo 2, y es el personal sanitario en el ejercicio de sus funciones el que mejor conoce y puede aplicar esa profilaxis. Además, en el periodo epidémico el virus circula por una gran variedad de ambientes en los que se hallan personas de condiciones y actividades muy diversas, que son contagiadas no por el ejercicio de su profesión sino por esa ubicuidad y circulación del agente biológico. Es paradójico, más en los periodos álgidos de actuación de una enfermedad con las características trasmisoras de la gripe, que de la multitud de personas infectadas al mismo tiempo por el mismo agente, la enfermedad sea común para la inmensa mayoría y en cambio reciba la calificación de profesional para las personas con mayores recursos para evitar el contagio en el ambiente profesional donde se expusieron al riesgo y que pudieron contraerlo fuera de éste, donde asimismo estuvieron expuestos, al igual que el resto de la población'.

Se remite la sentencia que se cita de 30 de septiembre de 2014 a lo resuelto de forma análoga por la misma Sala el 14 de febrero de 2014 al reiterar que 'es insuficiente para determinar la existencia de enfermedad profesional la mera exposición a un riesgo que no es específico del trabajo sino que es común o habitual o con una incidencia generalizada en todo el colectivo humano, ya que precisamente la particularidad de la enfermedad y su relación con dicho trabajo singular, son los que motivan el que se proteja la enfermedad profesional, como elemento derivado del desarrollo del trabajo'.

En similar sentido (también contrario a la consideración 'profesional' de la gripe A) se pronuncia la STSJ de Madrid de 6 de noviembre de 2016.

Tras recordar la vinculación de la enfermedad profesional a la prueba de que la misma 'haya sido causada por el trabajo' se advierte sobre la 'notable' diferencia entre la gripe' y 'la catalogación de otras patologías como enfermedades profesionales'; respondiendo ello a la lógica pues, en caso contrario, 'resultaría que todas las patologías (gripes, catarros, afecciones respiratorias, cardíacas, renales, hepáticas, etc) causadas por un agente biológico sufrida por alguna de las personas encuadradas en el apartado A del grupo 1 (personal sanitario ...) se clasificaría como enfermedad profesional, lo cual no ha sido querido por el legislador (que)... pide que se acredite el vínculo entre trabajo y lesión y, de ser así, es cuando establece la calificación profesional para esa patología'. Razón por la cual 'el hecho de que el personal que trabaja en centros asistenciales tenga riesgo de contraer la gripe no significa que toda gripe que sufra este personal se debe a su trabajo...'.

En sentido contrario se manifiesta la STSJ de Galicia de 13 de julio de 2017 pero partiendo de un supuesto de hecho que permite considerar su criterio ('a contrario sensu') en armonía con el sustentado en aquéllas. Tras advertir que se trata de un 'sanitario' profesionalmente encuadrado en la actividad de riesgo prevista en el RD y afectado por una patología incardinable en el listado del Anexo I del Real Decreto advierte (como circunstancia diferenciadora) que 'está acreditada la exposición en el desempeño de su trabajo ... al virus de Influenza A y el riesgo de contagio.' Al constar que en su turno 'atendió exclusivamente a un paciente que, entre otras patologías, presentaba neumonía por virus H1N1, con virus influenza A positivo'; habiéndose expuesto al mismo 'dentro del período incubación'; lo que le lleva a considerar probado el 'riesgo de infección al...virus, según recoge el citado Real Decreto ...'.



QUINTO.- El Oficio referenciado en respuesta al primer motivo de revisión fáctica se limita a exponer el criterio sustentado por las sentencias que se citan del Tribunal Superior de Justicia de Asturias para -en aplicación del mismo- concluir que '(...) los procesos de enfermedad del personal sanitario, provocados por gripe o procesos víricos equivalentes derivan de enfermedad común. No toda patología que sufra el personal sanitario se debe de forma específica a su trabajo (por lo que) la mera exposición a un riesgo que no es específico del trabajo sino que es común o habitual o con una incidencia generalizada en todo colectivo humano es insuficiente para determinar la existencia de enfermedad profesional'.

Comparte la Sala la exigencia de un plus de causalidad (profesional) en relación a determinadas patologías que, por su general consideración como enfermedad común, imponen la necesidad de un principio de prueba de su vinculación con el trabajo que vaya más allá de su normativa catalogación; prueba que, a diferencia de lo que acontece en el supuesto examinado en la sentencia de Galicia, no sólo no aparece cumplimentada en el supuesto de litis (nada refiere sobre el eventual 'transporte' de pacientes afectados por el virus o en período de incubación) sino, antes al contrario, neutralizada en su justificación por datos indiciarios que actúan en sentido opuesto, como lo son los 'antecedentes' familiares del trabajador o el relativo a su jornada y compatibilidad laboral.

Para concluir solo significar la implicación que en el principio de confianza debida supone el hecho de que la Administración (a través del Ministerio de Empleo y Seguridad Social) haya concluido en términos divergentes a los defendidos por la Entidad Gestora (de Seguridad Social) al considerar como derivada de enfermedad común una situación análoga a aquélla a la que el INSS atribuyó la condición de enfermedad profesional; advertida circunstancia que no viene sino a corroborar la anunciada estimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por la MUTUA EGARSAT frente a la sentencia de 13 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Tarragona en los autos 432/2017, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa IVEMON AMBULANCIES EGARA S.L.U. y D. Luis Angel , debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de declarar que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado por éste en fecha 5 de abril de 2016 deriva de enfermedad común.

Reintégrese a la recurrente el depósito por ella constituido; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.