Sentencia SOCIAL Nº 502/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 183/2017 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 183/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/002266

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0002266

SENTENCIA Nº: 502/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. Emilio Palomo Balda y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos porD. Marcos yPROSERTEK S.L.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de los de Bilbao, de fecha veintiséis de julio de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 274/2014, seguidos sobre Reclamación de cantidad (Indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo) (AEL), en los que también ha sido parteAXA SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Palomo Balda, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Marcos , nacido el NUM000 -1967, prestó servicios para Prosertek SL como Oficial de 1ª desde el 18-8-1998, con categoría de Oficial de 1ª. Su salario ascendía a 4629,44 euros.

2).- El actor permaneció en situación de IT entre el 30-07-11 y el 2-11-12.

Fue alta tras informe EVI de 26-10-2012 que concluye en'Trastorno adaptativo en control sintomático y adaptación a la situación actual donde procede la laboral'.

3).- El historial aportado por el SPS reporta estos hitos (lo no incluido en este ordinal se da por reproducido):

Cita/Facultativo: Comentarios

29-7-2011/MAP: Otros Trastornos episódicos de humor y Trastorno episódico de humor NEOM. Refiere problemas de ansiedad relacionados con el trabajo.

5-8-2011/MAP: Otros Trastornos episódicos de humor y Trastorno episódico de humor NEOM. Sigue con ansiedad, dice no tener ganas de nada, tendencia al llanto e insomnio.

16-9-2011/MAP: Otros trastornos episódicos de humor y Trastorno episódico de humor NEOM. Trae informe de psiquiatra, ha comenzado la medicación pautada por ella pero aun no se encuentra.

28-10-2011/MAP: Otros trastornos episódicos de humor y Trastorno episódico de humor NEOM. Le ha visto Psiquiatra Josefa (Trastorno depresivo mayor con Tr. de pánico) Le ha visto en 2 ocasiones y le vuelve a ver en una semana.

2-12-2011/MAP: Otros trastornos episódicos de humor y Trastorno episódico de humor NEOM. Psq. día 28-11-2011 empeoramiento cuadro depresivo por lo que se cambia tratamiento.

19-12-2011/MAP: Otros trastornos episódicos de humor y Trastorno episódico de humor NEOM. Sigue con controles semanales por Psiquiatra Barakaldo Josefa . Trastorno depresivo mayor con Tr. de pánico.

23-1-2012/MAP: Otros trastornos episódicos de humor y Trastorno episódico de humor NEOM. Informe de Psiquiatría con diagnóstico de Trastorno depresivo mayor comórbido con Tr. de pánico. No mejoría de la clínica pese a cambio de medicación Esertia por paroxetina, prefiere esperar a ver si se soluciona tema legal. Síntomas. Animo marcadamente depresivo, marcada irritabilidad, ensimismamiento, pensamiento obsesivo y tendencia al asilamiento.

23-1-2012/CSM ( Josefa ): Paciente de 44 años que acude desde el 20-10-2011 por trastorno depresivo reactivo a acoso laboral. Presenta ánimo depresivo, ansiedad marcada, insomnio e irritabilidad marcada. Impresión diagnóstica/diagnóstico: Depresión. Similar sin cambios ánimo depresivo e irritabilidad.

6-2-2012/CSM ( Josefa ): Sigue mal, irritable, sensación de descontrol y posibilidad de pasar al acto, deprimido y anérgico.

22-2-2012/MAP: Otros trastornos episódicos de humor y Trastorno episódico de humor NEOM. [¿]

7-3-2012/CSM ( Josefa ): Algo mejor pero persiste clínica depresiva.

23-3-2012/MAP: Otros trastornos episódicos de humor y Trastorno episódico de humor NEOM. Trae nuevo informe de psiquiatría con fecha 19 de marzo. Ha aumentado dosis de antidepresivo. Le ve cada 15 días y le hacen las recetas.

23-4-2012/CSM ( Abilio ): Solo. Tartamudea al hablar de la situación en la que se encuentra en relación con la empresa, gran enfado y pensamiento circular con preguntas imposibles sobre el porqué. Le sugiero ver otras maneras de salir de la situación en la que está. Repercusión familiar por el estado de ánimo. Se encuentra muy adormilado por las mañanas.

14-5-2012/CSM Psicólogo ( Basilio ): Paciente de 44 años, previamente sano, sin antecedentes psiquiátricos previos que inicia hace aproximadamente dos años, en relación a conductas hacia él en su empresa compatibles con acoso laboral, clínica de trastorno adaptativo mixto que ha ido progresando debido al mantenimiento y agravamiento de la situación de acoso hasta un Trastorno depresivo mayor comórbido con un trastorno de pánico.

Valorado hoy en consulta, el paciente continúa presentando ánimo claramente depresivo pensamiento obsesivizado y rumiativo lo que le lleva a aislarse generando subsidiariamente problemas de relación con su mujer y su hija que no saben cómo tratarle o ayudarle [¿]

24-5-2012/CSM Psicólogo ( Basilio ): Corrijo ejercicios le doy CDMF, próxima cita respir. sin manos.

23-4-2012/CSM ( Abilio ): Mejor de ánimo. Sigue con el tema de los juicios y ha puesto otra denuncia por acoso laboral. Solicita informe para la Mutua.

6-6-2012/CSM Psicólogo ( Basilio ): Dice encontrarse mejor, más animado a dejar la medicación poco a poco, hace los ejercicios con interés, corrijo respiración sin manos. Refiere mejoría respecto a la depresión, por días me siento con más capacidad de hacer frente al día.

14-6-2012/CSM ( Abilio ): Solo. Hoy se siente como el mar Cantábrico con marejada. Contento con el proceso que lleva. Le doy tto para el verano. Precisará un informe.

14-6-2012/CSM Psicólogo ( Basilio ): Sigue esforzándose en mejorar.

21-6-2012/MAP: Otros trastornos episódicos de humor y Trastorno episódico de humor NEOM. Llega propuesta de alta de la mutua, aún está en terapia y trae informe como aun procede la IT. Acordamos posible alta según informe psquiátrico a últimos de julio.

28-6-2012/CSM Psicólogo ( Basilio ): Dice encontrarse algo mejor de ánimo, sumergido en problemas laborales, continua recibiendo mensajes desde la empresa, se le entrega informe para inspección médica.

5-7-2012/CSM Psicólogo ( Basilio ): Se encuentra mejor, pero vuelve a tener ansiedad en relación al problema laboral que está padeciendo. Tendrá que llevar informes del psicólogo y psiquiatra antes de terminar el mes, el 29 de julio termina el 1º año de baja. Se siente muy traicionado por la empresa ya que ha puesto mucho, hablamos de cómo protegerse y centrarse en él y familia.

12-7-2012/CSM Psicólogo ( Basilio ): Refiere encontrarse preocupado y tiene dificultades para conciliar el sueño, intenta sobreponerse y organizarse, refiere tener ataques de ira ante situaciones de la vida cotidiana, tiene que presentarse en Inspección médica la semana próxima.

2-8-2012/CSM Psicólogo ( Basilio ): Sigue sin noticias de la valoración del tribunal médico, de momento está de vacaciones en Santander, de doy CD mindfulness, revisaremos en la próxima cita.

9-8-2012/CSM ( Josefa ): Le han concedido una prórroga de 180 días, ninguna noticia de los temas judiciales, está mejor.

9-8-2012/CSM Psicólogo ( Basilio ): Hablamos de la vuelta al trabajo y de cómo enfrentarse a la situación de acoso, hace MF.

18-9-2012/CSM ( Josefa ): Agobiado porque aún no hay nada resuelto a nivel judicial.

18-9-2012/CSM Psicólogo ( Basilio ): Como se encuentra. Hablamos de la Sofrología se implica.

10-10-2012/CSM ( Josefa ): Mal, muy agobiado porque la situación se está prolongando excesivamente en el tiempo y porque la empresa ha vuelto a agredirle no avisándole del cambio de mutua suponiéndole hacer él mismo todos los papeleos y obtener como respuesta que no saben cuándo le pagarán.

10-10-2012/CSM Psicólogo ( Basilio ): Comenta su situación y doy pautas de trabajo sofrológico y cito para más adelante.

15-10-2012/MAP: Otros trastornos episódicos de humor y Trastorno episódico de humor NEOM. Acude para informarme que se le otorga prórroga y sigue acudiendo a terapia psicológica: aporta informes.

19-10-2012/CSM Psicólogo ( Basilio ): Sigue preocupado por el proceso, puede expresar sus sentimientos de forma ordenada.

29-10-2012/CSM ( Josefa ): Le han dado el alta en Inspección médica, comienza el lunes a trabajar, con mucho miedo.

13-11-2012/MAP: Otros trastornos episódicos de humor y Trastorno episódico de humor NEOM. Llega informe INSS cómo se le da de alta con fecha 2-11. No proceden nuevas IT en 180 días. Si solicita nueva IT remitir al INSS.

26-11-2012/CSM ( Josefa ): Desde el inicio del trabajo le han encomendado tareas inferiores a su rango y esto fue objetivado por la inspectora médica que lo vio, va a poner una sanción a la empresa por acoso laboral.

17-12-2012/CSM ( Josefa ): Nervioso porque hoy negocian los abogados.

26-12-2012/CSM ( Josefa ): No acude a la cita.

5-2-2013/CSM ( Josefa ): Aun a la espera de noticias, mañana tienen una conciliación los abogados.

18-3-2013/CSM ( Josefa ): Pendiente de juicio el día 9 de mayo, muy nervioso y obsesivizado.

21-3-2013/CSM ( Josefa ): Realización de informes.

22-4-2013/CSM ( Josefa ): Muy cansado, obsesivizado con el problema, raptus de ira y descontrol.

20-5-2013/CSM ( Josefa ): Situación similar. Indico bajar pauta de Alprazolam.

26-6-2013/CSM ( Josefa ): Bastante mejor, aunque aun quedan tema pendientes como la baja por accidente laboral.

23-9-2013/CSM ( Josefa ): Bastante bien, todavía pendiente de juicios. Impresión diagnóstica: Episodio depresivo moderado con síndrome somático.

7-10-2013/MAP: anulo baja según orden de inspección.

4-11-2013/CSM ( Josefa ): No ha acudido a la cita.

22-11-2013/CSM ( Josefa ): Angustiado porque no ha prosperado la vía penal, a pesar de los informes aportados.

27-1-2014/CSM ( Josefa ): No ha acudido a la cita.

25-9-2014/CSM ( Josefa ): Actualmente ansiedad basal marcada con pensamientos obsesivos sobre el futuro juicio, atemorizado e inseguro, humor deprimido, no ve perspectivas de futuro, se siente estafado por la empresa y también por la vida, si yo no he hecho otra cosa que trabajar ¿por qué me ha tenido que pasar esto?, ¿qué he hecho mal?, desconfianza generalizada excepto con su familia mas estrecha (mujer e hija) 'ya no me fío de nadie'. Se objetiva cambio caracterial importante, más irritable y paranoide que habrá que valorar según evolución. Importante punto de inflexión con lo que suceda en juicio, él mantiene la esperanza de que se haga justicia y pueda retomar su vida.

15-10-2014/CSM ( Josefa ): Peor que en entrevista anterior, prácticamente no duerme incluso tomando uno y medio de Lorazepam. Muy nervioso, irritable y deprimido, vuelve a revivir todo lo ocurrido, sentimientos de impotencia y miedo.

Tratamiento:

Escitalotopram 10 mgr. 0-1-0

Trankimazin 0,5 mgr. 1-1-1

Lorazepam 5 mgr. 0-0-1

20-1-2015/MAP: No acude

2-3-2015/CSM ( Eloy ): Mañana juicio después de varios aplazamientos, clínica obsesivo-depresiva importante.

18-5-2015/MAP: Otros trastornos episódicos de humor y Trastorno episódico de humor NEOM. Llamo por teléfono para ajustar medicación.

4).- El informe médico de evaluación de IT emitido por facultativo del EVI el 1-08-12, tras consignar los diagnósticos de estado de ansiedad y trastorno depresivo mayor comórbido con trastorno de pánico, presenta el siguiente contenido parcial:

'Varón de 44 años soldador-montador. En IT desde el día 30.7.2011 con diagnóstico de estado de ansiedad. Refiere que tras 14 años de trabajo en la empresa, se iniciaron actos de acoso con el objetivo de que se fuera de la empresa. Manifiesta cambios de tareas y una sanción con suspensión de empleo y sueldo por actos inciertos. Demandó y ganó en las dos ocasiones y actualmente tiene en marcha un nuevo juicio por mobbing.

Se encuentra en tratamiento con psiquiatra y psicólogo. Desde el inicio medicado con Deparox 20 x 2, Alprazolan 0,5 x 3. Lorazepam 1 y Lorazepam 5 (1/2). Interconsultas con psiquiatra y psicólogo con frecuencia quincenal aproximadamente.

El paciente manifiesta deseos de incorporarse a una vida normal. Persiste anhedonia, anergia, T. del sueño con grandes problemas de conciliación, repercusión en su vida familiar. En la empresa le comunican que quieren despedirle a pesar de todo... Discurso centrado en la conflictiva, pensamientos obsesivos con elementos confrontados de culpa, ira..

Conclusiones (Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral):

Evolución no ha sido favorable. Persiste anhedonía, anergia, T. del sueño con grandes problemas de conciliación. Repercusión en su vida familiar. Persiste conflictiva laboral.

Juicio clínico-laboral:

T. adaptativo mixto en relación con acoso laboral. Mantenimiento de la clínica progresando al agravamiento llegando a un depresivo mayor comórbido con T. de pánico.'.

5).- Recayó sentencia del TSJPV el 13-03-12 (recurso nº 379/12 ) por la que, con estimación del recurso interpuesto, se declaraba nula la modificación sustancial operada con efectos al 18-07-11. El JS nº 9 de esta plaza el 16-05-12, autos 962/11, revocó la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante seis días impuesta mediante comunicación empresarial de 24-10-11.

6).- Emitió Informe la psiquiatra del CSM Barakaldo el 10-10-2012, con este contenido:

'Paciente de 44 años, previamente sano, sin antecedentes psiquiátricos previos que inicia hace aproximadamente dos años, en relación a conductas hacia él en su empresa compatibles con acoso laboral, clínica de Trastorno Adaptativo Mixto que ha ido progresando debido al mantenimiento y agravamiento de la situación de acoso, hacia un trastorno depresivo mayor comórbido con un trastorno de pánico.

(....)

Claramente el estancamiento del proceso está jugando un papel pernicioso en la salud mental del paciente que reitero estaba previamente sano al inicio del acoso laboral sufrido y a pesar de que el paciente cumplimenta correctamente el tratamiento y acude con regularidad a todas las citas tanto con el psicólogo como conmigo, no mejora, ya que la causa enfermante continúa actuando sobre el paciente estando por tanto el pronóstico del mismo directamente relacionado con la resolución del conflicto laboral.

Tratamiento actual:

Daparox 20 mg. 1-1-0

Alprazolam 0,5 mg. 1-1-1

Lorazepam 1 mg. 0-0-1

Lorazepam 5 mg. 0-0-1'.

7).- El 26-12-12 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción frente a PROSERTEK proponiendo una sanción de 25.000 euros por la comisión de una infracción muy grave del artículo 8.11LISOS , incoándose procedimiento sancionador que concluyó mediante resolución administrativa acordando imponer a la empresa la sanción propuesta.

PROSERTEK S.L, impugnó en vía judicial la resolución administrativa expresada, dictándose estimatoria el 6-03-15 por el JS nº 2 de esta plaza en sus autos 1363/13, al declararse la caducidad del expediente.

8).- El 19-03-13 el trabajador instó la incoación de expediente de determinación de la contingencia rectora de la baja iniciada el 30-07-11 y mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10-06-13 se declaró que el proceso de IT tiene su origen en AT. Esta resolución fue impugnada jurisdiccionalmente, culminando las actuaciones por STSJ PV de 3-11-2015, que confirmó el parecer de la gestora.

9).- El actor y la empleadora conciliaron demandas acumuladas de despido y extinción causal ante el JS nº 10 de esta plaza el 9-5-2013, admitiéndose por la empresa la improcedencia del cese y abonándose una suma de 66.000 euros sobre la inicialmente abonada de 38.749,92 euros.

10).- La Inspección de Trabajo ha interesado la apertura de expediente para la imposición de un recargo de prestaciones a fecha de 2-3-2015.

El tenor literal de la misma se da por reproducido a este ordinal. Dentro del anotado informe se destacan estos extractos:

'En consecuencia, nos encontramos ante una conducta empresarial consistente en retirar a D. Marcos tanto sus funciones laborales habituales como todas aquellas responsabilidades que él mismo hubiera podido tener sobre recursos humanos ¿equipos de trabajadores a los que dirigía en obra-, y materiales ¿decisiones sobre material a utilizar, herramientas, condiciones de ejecución de trabajo, etc,- Decisión que la empresa decidió perpetuar en el tiempo e incluso agravar ¿a tenor de las últimas tareas encomendadas al trabajador- a pesar de que, como ya se ha expuesto, existía una resolución judicial firme dictada con fecha 13-3-2012 que condenaba a la empleadora a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo; sin que parezca existir ninguna voluntad empresarial de reintegrar al Sr. Marcos a su condición de montador de defensas, puesto que a las consideraciones expuestas en el párrafo anterior sobre la existencia de carga de trabajo y sobre la aptitud médica del trabajador, ha de añadirse que los EPIs entregados al mismo en el momento del reingreso fueron los correspondientes al trabajo de taller, no de obra, y que tampoco se le devolvió el móvil y la tarjeta de crédito proporcionados para los desplazamientos a obra.

Ahondando en lo anterior, no cabe desconocer el intento de sanción de la Empresa al trabajador por una supuesto negligencia profesional u ocultación de hechos, decisión empresarial que, tal y como se ha expuesto anteriormente, fue igualmente revocada por sentencia judicial firme en la que no se consideró acreditada la falta pretendida 'ante la falta de despliegue por parte de la empresa de elementos de convicción suficientes y con las garantías jurídicas exigibles'. Así nos encontramos ante la incoación de un expediente disciplinario al trabajador carente de fundamentación probatoria suficiente y adecuada, una actuación empresarial que puede vinculares con al decisión previa de apartarlo de sus anteriores funciones y minorar cualquier tipo de responsabilidad que el mismo hubiera podido tener en el pasado.

Las conductas empresariales arriba descritas han desencadenado un daño en al salud de D. Marcos , quien como ya se ha indicado inició con fecha 29-7-2011 un proceso de incapacidad temporal cuyo origen se ha reconocido como derivado de accidente de trabajo, resultando conveniente recordar el diagnóstico reflejado en los diversos informes médicos aportados por el Sr. Marcos : 'Un trastorno adaptativo mixto en relación a una situación de acoso laboral', que ha derivado 'debido al mantenimiento y agravamiento de la situación de acoso en un trastorno depresivo mayor comórbido con un trastorno de pánico'. Los diferentes informes médicos coinciden en afirmar, como se ha expuesto más arriba, que D. Marcos 'no presentaba antecedente alguno de patología psiquiátrica previa'; extremo recogido igualmente como hecho probado en la reciente Sentencia de 06.03.2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao .

[¿]

Resultado significativo señalar que, a efectos de determinar la responsabilidad empresarial en la comisión de una infracción en el orden social, esta responsabilidad puede serlo tanto por acción como por omisión. En el primer caso, se considera conducta activa la llevada a cabo por el empresario o por la persona en que éste delegue sus facultades de dirección; por el contrario, la responsabilidad del empresario por conductas omisivas deriva de su posición de garante del pleno disfrute por los trabajadores que se encuentren a su servicio de los derechos básicos que componen la relación laboral, resultando que en estos casos la conducta no es practicada por el empresario o pronas en que éste delegue sino por otros sujetos, siendo aquél responsable por omisión o inacción cuando habiendo conocido o debido conocer los hechos no haya tomado las medidas suficientes y adecuadas para evitar la violación de los derechos de los trabajadores. En el caso que nos ocupa, el máximo responsable empresarial (D. Mario , Administrador de la mercantil), reconoce ante la Inspectora actuante haber tenido conocimiento de la situación a la que estaba expuesto el Sr. Marcos , pues que éste le había hecho partícipe de la misma en varias ocasiones, si bien no adoptó medida alguna en orden a clarificar o comprobar la veracidad de las manifestaciones del trabajador, respaldando en última instancia las decisiones y comportamientos del personas de oficina técnica.

[¿]

Una vez sentadas las bases de lo que puede considerarse como acoso moral en el trabajo o mobbing, cabe plantearse si la situación objetivada por el trabajador D. Marcos en cuando a su relación laboral con PROSERTEK SL tiene encaje en tal concepto; resultando plausible responder afirmativamente a dicha cuestión, dado que se observa la materialización de una conducta 'de sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fine conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión'. En este sentido, se ha apartado al Sr. Marcos no sólo de cualquier responsabilidad que pudiera tener anteriormente tanto sobre otros trabajadores como en cuestiones organizativas derivadas del propio trabajo, sino que incluso se le ha apartado de sus funciones habituales ¿montaje de defensas y labores de calderería-, pasando a realizar tareas que podrían considerarse inferiores a su categoría profesional ¿tales como pintura, limpieza, inventario, etc.; asimismo, se han producido situaciones de menosprecio y desprestigio de la profesionalidad y experiencia del trabajador tanto ante otros trabajadores de la propia Empresa como ante terceros ¿clientes, subcontratistas- (extremo reconocido como hecho probado por al reciente sentencia de 06.03.2015 del juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao ). Los diferentes medios de prueba practicados por la Inspectora actuante permiten concluir que tales actuaciones, mantenidas en el tiempo, han tenido por objeto atentar contra la dignidad del trabajador y crear a su alrededor un entorno intimidatorio y humillante, buscando favorecer con ello su autoexclusión, es decir, que acabase abandonando su puesto de trabajo; en este sentido, resulta significativo el testimonio arriba citado de un compañero del trabajador que afirma haber escuchado al Director de Recursos Humanos manifestarle al Sr. Marcos su deseo de que éste pusiera fin a su relación laboral con PROSERTEK SL, señalando que 'la empresa no iba a despedirle porque le resultaría muy caro'. Por otro lado, no cabe desconocer que la conducta empresarial descrita ha llegado a producir un daño sobre la salud del trabajador, destacando que los diferentes informes médicos examinados coincidan en afirmar la inexistencia de antecedentes de patologías psiquiátricas previas en el Sr. Marcos y consideren su situación compatible con un acoso laboral de larga duración. Estas conductas pueden ser subsumidas tanto en una situación de abuso de autoridad, con la toma de decisiones al margen de la lógica organizativa o productiva de la empresa, como igualmente en una situación de trato vejatorio, que en última instancia han producido un perjuicio objetivo a la consideración debida a la dignidad del trabajador e incluso a su integridad física y moral dado el menoscabo producido a su salud.'

El conjunto de estos hechos la actuante lo subsume en los arts. 1.1 , 5.1 y 8.11 de la LISOS , considerando el tenor del art. 4.2 e) del ET .

De forma añadida, la actuante destaca la inexistencia de una evaluación previa del riesgo psicosocial, lo cual merece una tipificación que remite a los arts. 1.1 , 5.2 y 12.1 b) de la LISOS , considerando el tenor de los arts. 14 , 15.1 y 16.2 a) de la LPRL .

11).- PROSERTEK SL mantiene en vigor una póliza con la entidad AXA SEGUROS GENERALES (AXA), que fija como límite por víctima la suma de 150.000 euros, con una franquicia del 15% que oscila entre un mínimo de 1803,04 euros y un máximo de 18.030,36 euros.

Como riesgo asegurado consta:

G.1 Riesgo de responsabilidad civil por accidente laboral: La responsabilidad civil por daños corporales sufridos por los trabajadores (propios o de terceros) con ocasión de un accidente (hecho generador) imputable al asegurado y originado por la ejecución de los trabajos propios de la actividad asegurada, en cuanto sea legal y reglamentariamente asegurable.

En el objeto del seguro se advierte:

Sobre la base de las declaraciones formuladas por el tomador en el cuestionario y en los términos y condiciones establecidos en la póliza, AXA Seg. tomará a su cargo las consecuencias pecuniarias de la responsabilidad civil que puedan llegar a derivarse para el asegurado, de acuerdo con la normativa legal vigente, por los daños corporales, materiales y perjuicios consecutivos causados accidentalmente a terceros en el desarrollo de la actividad asegurada. Asimismo, el seguro amparará los costes y gastos judiciales o extrajudiciales que se deriven de un siniestro amparado, siempre que AXA Seg. Asuma la dirección jurídica frente a la reclamación del tercero, y la prestación de fianzas para garantizar las resultas civiles de dichos procedimientos.

El seguro amparará únicamente los daños que tuvieren origen en aquel o aquellos riesgos que el tomador haya deseado cubrir y expresamente figuren contratados en estas condiciones particulares.

Finalmente, ya dentro del capítulo de exclusiones de la cobertura se citan:

- -Por responsabilidades derivadas de conductas sancionadas como 'infracciones muy graves' en la Ley de Prevención de riesgos laborales, así como el incumplimiento doloso y voluntario y consentido de las normas de seguridad e higiene en el trabajo.

12).- El actor mantiene entablada demanda frente a PROSERTEK SL en reclamación de diferencias a cuenta de complementos sobre la prestación de IT. La vista se celebrará el 5-9-2016.

13).- Fue interpuesta papeleta de conciliación el 27-12-2012, celebrándose el acto conciliatorio sin avenencia el 6-2-2013. Se reitera el intento el 1-10-2013, celebrándose el encuentro el 16-10-2013. La demanda se interpuso el 5-3-2014.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Marcos frente a PROSERTEK SL y AXA SEGUROS GENERALES, en autos 274/2014, debo condenar a PROSERTEK SL a abonar al actor la suma de 35.499,65 euros en concepto de daños y perjuicios por el AT producido el 29-7-2011, así como a la suma de 1.857,81 euros en concepto de intereses, absolviendo a AXA SEGUROS GENERALES de cuanto se pedía

TERCERO.- Frente a dicha sentencia el actor y la empresa demandada interpusieron recurso de suplicación e impugnaron el formulado por la otra parte.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de enero de 2017, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 10 de febrero de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia, del siguiente día 21, en que tuvo lugar, siendo sustituido el Magistrado D. Juan Carlos Iturri Garate por el Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, por enfermedad del primero.

Fundamentos

PRIMERO.- El órgano de instancia, estimando en parte la demanda por indemnización de daños y perjuiciosderivados de accidente de trabajo formulada por el actor, ha condenado a la sociedad que fue su empleadora a abonarle por tal concepto la cantidad de 35.499,65 euros, desglosada en las siguientes partidas: a) compensación de los perjuicios morales sufridos en los 461 días de baja transcurridos entre el 30 de julio de 2011 y el 2 de noviembre de 2012: 26.927,01 euros; b) resarcimiento por las secuelas psíquicas: 3.942,25 euros y, c) factor de corrección por perjuicios económicos (15 % sobre las cantidades precedentes): 4.630,39 euros. Todo ello a partir de los valores fijados en las Tablas del baremo circulatorio correspondientes al año 2014.

Además, en concepto de intereses legales devengados en el período comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 26 de julio de 2016, fecha de la sentencia, ha condenado a la citada mercantil a abonar al trabajador la suma de 1.857,81 euros, y ha absuelto a la aseguradora codemandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento se alzan en suplicación tanto el actor como la empresa, utilizando ambos el cauce que ofrece el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La disconformidad del trabajador se centra en la identificación y evaluación de las secuelas, que tilda de errónea, argumentando que el juzgador ha reconocido únicamente como tal un trastorno depresivo de carácter reactivo, al que otorga 5 puntos, cuando según manifestó la especialista de la sanidad pública que depuso en el juicio presenta dos lesiones residuales diferenciadas: de un lado, un trastorno depresivo mayor comórbido, y, de otro, un trastorno de pánico, para los que en el desarrollo del único motivo de impugnación que articula reivindica una puntuación de 10 y 3 puntos, respectivamente, si bien en el suplico reclama se le indemnice por 19 puntos y subsidiariamente por 13, sin ofrecer explicación alguna al respecto.

Por su parte, la mercantil demandada recurre con una doble finalidad. De un lado, para que la condena se reduzca en la cantidad correspondiente al factor corrector por perjuicios económicos, bajo el argumento de que el día 17 de noviembre de 2016 consignó en el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Bilbao - que conoce de la demanda de reclamación de cantidad formulada al efecto por el actor -, la mejora del subsidio de incapacidad temporal, como acredita con el justificante que aporta, por lo que de no acogerse su tesis se produciría un enriquecimiento injusto del trabajador. Y, de otro, para que se le absuelva del pago de los intereses por las razones que expone.

TERCERO.-Procede entrar, en primer lugar, a examinar el motivo de recurso formulado por la representación letrada del trabajador, cuyo rechazo se impone en razón de su propio planteamiento, en tanto que al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se limita a combatir la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a torno a la secuelas que aqueja, lo que resulta del todo punto improcedente, ya que tal cuestionamiento únicamente podría tener cabida en un motivo fundado en el apartado b) del mencionado precepto procesal.

Lo que persigue en realidad la parte actora es sustituir la convicción judicial por la suya propia, y que la Sala acoja las alegaciones que formula en régimen de impugnación abierta, por un conducto inhábil y sin solicitar la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia en el que se afirma que fue dado de alta el 2 de noviembre de 2012 , tras el informe médico emitido unos días antes por el médico del EVI, indicativo de que padece un 'trastorno adaptativo en control sintomático y adaptación a la situación actual donde procede la laboral'. Diagnóstico que según se razona en el epígrafe C) del fundamento de derecho quinto de la sentencia resulta confirmado por la evolución posterior, pues si bien se mantiene la pauta medicamentosa establecida en su día, no existe necesidad de un tratamiento psico-terapéutico sostenido, consideraciones que llevan al juzgador a valorar la secuela con 5 puntos, añadiendo que no es posible dividir la patología en los diversos síntomas que la constituyen como pretende el demandante.

Lo expuesto basta para rechazar el recurso objeto de estudio, sin necesidad de mayores argumentaciones, pues no habiendo sido refutada por la única vía hábil la convicción alcanzada por el órgano de instancia en orden a la secuelas psíquicas acreditadas, este Tribunal no puede modificar su conclusión para dar entrada a las que apunta el recurrente, consecuentes a su particular valoración de la prueba, y, por ende, no cabe apreciar la infracción de la Tabla VI del Baremo incorporado al Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, aplicado a título orientativo.

A lo anterior hay que añadir que los elementos de prueba han sido valorados y analizados en la sentencia de forma motivada y sin visos de arbitrariedad, y en términos que se atienen a las normas de la sana crítica consagradas en los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , concebidas como reglas del correcto entendimiento humano, suma de los criterios de la lógica y de las máximas de la experiencia, pues se basan en la exploración efectuada por el médico evaluador al tiempo del alta médica laboral, que es el hito temporal que hay que tomar como referencia, sin perjuicio de eventuales agravaciones relevantes que, conforme a las propias reglas del baremo circulatorio, podrán dar lugar a las oportunas reclamaciones. Es de notar, además, que los diagnósticos a los que alude el recurrente son los que figuran en el informe suscrito por la especialista que cita el 28 de noviembre de 2011, un año antes del alta médica, y que esa misma facultativa, en el informe datado el 23 de septiembre de 2013, establece como diagnóstico el de 'episodio depresivo moderado con síndrome somático', que coincide con el que la sentencia declara probado y se ajusta a la puntuación que le asigna.

Cuanto se deja razonado nos lleva a resolver el recurso de suplicación en forma desfavorable para el actor, con la subsiguiente confirmación de la sentencia de instancia en lo que respecta a la fijación y valoración de las secuelas, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

CUARTO.-Pasando ahora al estudio del recurso formalizado por la empresa, el primero de sus motivos está abocado al fracaso. Es verdad que el factor corrector de la indemnización básica por incapacidad temporal previsto en el baremo de transito rodado anterior al vigente - al que la sentencia acude como parámetro referencial -, al igual que el complemento de la prestación de incapacidad temporal a cargo del empresario, tienen como función la de resarcir el lucro cesante, de manera que, al margen de otras consideraciones sobre la forma en que ese concepto dañoso debe ser reparado en el marco de la siniestralidad laboral, no procederá su aplicación si el importe de la mejora satisfecha por el empresario durante el período de baja supera la del factor corrector, pero no es menos cierto que la demandada no probó el abono de ese complemento en el acto de juicio, y tampoco en este trámite, en el que lo que acredita es el ingreso en la cuenta del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Bilbao de la suma de 8.974,54 euros, pero no su percepción efectiva por el trabajador, por lo que no procede efectuar compensación alguna en esta sentencia, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en fase de ejecución si se demuestra su cobro por el afectado, de manera que se evite la duplicidad de indemnizaciones para compendsar la misma categoría de daño y el consiguiente enriquecimiento injusto, compensación que en todo caso no podrá alcanzar a la cantidad correspondiente a las secuelas (15 % de 3.942,25 euros).

QUINTO.-Igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión relativa a la exoneración del pago de los intereses moratorios, puesto que la decisión judicial de reconocerlos desde el 1 de enero de 2015 hasta la fecha de la sentencia se ajusta a la doctrina jurisprudencial relativa a los efectos del paso del tiempo en la satisfacción de la obligación de indemnizar en supuestos como el enjuiciado en que la cantidad reclamada por la víctima está actualizada a la fecha de la demanda conforme a los valores del baremo vigentes al tiempo de su interposición.

Conforme a esa doctrina, recogida en la sentencia de 2 de febrero de 2015 (Rec. 395/14), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la empresa, en la hipótesis descrita, está obligada a abonar al perjudicado el interés legal de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , sobre la íntegra cantidad objeto de condena, desde la fecha de la interpelación judicial (que en este caso se produjo el de 6 marzo de 2014 pese a lo cual el juzgador tomó como fecha inicial para su cómputo el 1 de enero de 2015) hasta la data de la sentencia de instancia.

Tal criterio se ajusta al principio de reparación íntegra del daño que rige en este ámbito de la responsabilidad civil, impidiendo la desvalorización de la indemnización que en otro caso se produciría, en beneficio del causante del daño que incurrió en mora en su resarcimiento, y frente al mismo carecen de toda virtualidad los argumentos desplegados por la parte recurrente, como a continuación se razona.

I.-La sentencia no incurre en incongruencia por el hecho de que el actor solicitase en la demanda la aplicación de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro frente a Axa y, dada su absolución, condenase a la empresa al pago de los intereses legales en la forma indicada, vicio que ni siquiera se denuncia expresamente en el recurso.

II.-Es exacto que en la comparecencia celebrada el 24 de octubre de 2014, las partes solicitaron la suspensión del procedimiento al estar pendiente de sentencia los pleitos seguidos sobre la determinación de la contingencia del proceso de incapacidad temporal padecido por el actor y sobre la impugnación del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, pero ello no constituye un factor imputable al afectado que justifique la exclusión de los intereses, máxime si se tiene en cuenta que la empresa no consignó cantidad alguna para hacer frente a su responsabilidad y que el trabajador solicitó la reanudación del procedimiento inmediatamente después de la firmeza de la sentencia dictada en el litigio seguido en materia de contingencia.

III.-También es cierto que en el año 2015 la Dirección General de Seguros no procedió a la actualización de los valores del baremo, pero tal circunstancia carece de incidencia a efectos del reconocimiento de los intereses establecidos en la sentencia, que atienden a lo previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

IV.-Para finalizar se ha de tener en cuenta que el contexto en el que se enmarca la presente controversia el baremo da tráfico no tiene carácter vinculante, sino que se aplica con valor orientador, y que en este caso el juzgador tuvo en cuenta el sistema vigente tanto en la fecha del accidente como en la de la interposición de la demanda, no siendo motivo para enervar el pago de los intereses moratorios el hecho de que, según se dice en el recurso, el importe de la indemnización resultante de aplicar el nuevo sistema aprobado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, pudiese ser inferior a la fijada en la sentencia.

SEXTO.-Atendiendo a lo prevenido en los artículos 204, apartados 1 y 4, 229.3 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la empresa codemandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito de 300 euros efectuado para recurrir en beneficio del Tesoro Público y la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento de la sentencia, así como la imposición de las costas causadas en esta sede, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado que redactó el escrito de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva, dentro de la horquilla legal, en atención a su extensión y contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Marcos y Prosertek SLU contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao , en proceso sobre Reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la mercantil recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la empresa demandada la obligación de abonar al Letrado D. Carlos Villadangos Alonso la cantidad de 100 euros en concepto de honorarios devengados por la redacción del escrito de impugnación del recurso

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0183-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0183-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.