Sentencia SOCIAL Nº 502/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4159/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000075
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004159 /2017 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000014 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Manuel
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ANA BELEN DURAN FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintitres de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004159 /2017, formalizado por el/la letrada D/Dª ANA BELEN DURAN
FERNANDEZ, en nombre y representación de Juan Manuel , contra la sentencia número 362 /17 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000014 /2017, seguidos a
instancia de Juan Manuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Manuel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 362 /17, de fecha diez de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, don Juan Manuel , nacido el NUM000 de 1962, provisto del DNI NUM001 , y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM002 por Resolución de 23 de junio de 2014 fue declarado afecto de un grado de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para el desempeño de su profesión de soldador naval, con derecho a percibir una pensión por el 55 % de una base reguladora mensual estimada en 1.357,86 euros.



SEGUNDO.- El estado clínico que aquejaba el actor era el siguiente: epilepsia postraumática, crisis parciales complejas, hernia discal L5-S1 posterolateral derecha con Fragmento migrado cranealmente, radiculopatía derecha intervenida quirúrgicamente en abril de 2014 y cervicoartrosis.

Dichas crisis eran de unos dos episodios al mes, consistiendo en desconexión del medio, mirada perdida, farfulleo de unos segundos de duración y desorientación, sin presentar crisis tónico- clónicas. También presentaba fallos de memoria reciente.



TERCERO.- El 29 de agosto de 2016 el actor suscitó una revisión de su grado invalidez permanente por agravación, recayendo Resolución denegatoria del INSS de fecha 4 de noviembre, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI del día 2 de noviembre.



CUARTO.- Disconforme con tal acuerdo, el actor formuló reclamación previa, que fue desestimada mediante Resolución de 30 de noviembre de 2016. Apurada la vía administrativa, el actor ha interpuesto demanda el día 29 de diciembre de 2016 propugnando su encuadre dentro del grado de invalidez permanente absoluta.



QUINTO.- Las enfermedades y dolencias más significativas que padecía el actor en noviembre de 2016 eran: 1) Epilepsia postraumática (2006), con antecedentes de traumatismo craneoencefálico grave tras accidente de moto en 1991, acudiendo a revisión el 3 de marzo de 2016.

2) Espondilosis lumbar, con práctica de una discectomia en febrero de 2014, y posible resto-recidiva herniaria a dicho nivel.

3) Espondilosis cervical.

4) Hipoacusia, con pérdidas auditivas del 9,4 % en oído derecho y del 30 % en el izquierdo, portando acúfenos en ambos oídos por degeneración del oído interno.

5) Antecedentes de alcoholismo, abstinente desde hace 23 años.

No constan ingresos en Neurología por crisis comiciales, ni tampoco constan asistencias en urgencias hospitalarias por desorientación o crisis desde el mes de septiembre de 2011. No refiere secundarismo de la medicación: no sedación ni inestabilidad ni disminución del rendimiento intelectual.

Mantiene frecuencias conversacionales sin aumentar el tono de voz sin portar audífonos.

En la exploración, su marcha es autónoma sin apoyos, conservando la movilidad del cuello, sin palparse contracturas a ese nivel, con balance articular de ambos hombros conservado, simétrico y no doloroso, realizando puño y oposición con ambas manos, realizando pinza entre el primer y cuarto dedo de la mano derecha rectora, teniendo amputadas las falanges media y distal de segundo y tercer dedo desde hace más de 26 años por accidente de trabajo. Muy buena masa muscular y maniobras de contrarresistencia negativas.

A nivel lumbar, su flexión está limitada con distancia dedos del suelo a 30 centímetros por referir dolor, con maniobras de distracción flexión conservada y no dolorosa. Camina de talones sin claudicar, haciéndolo también de puntillas, refiriendo sensación de corriente que le baja por la extremidad inferior derecha. No manifiesta dolor a percusión sobre espinosas. Las maniobras de Lasegue, L. invertido y Bragard bilaterales son negativas, refiriendo tirantez en cara posterior de muslo derecho después de 70° de Lasegue. Neri y Neri reforzado negativos. Los ROTs esán conservados, con cicatriz postquirúrgica curada y en buen estado.

El actor no tiene pautada analgesia o Ames por sus problemas de columna, sin que esté a seguimiento actual por los Servicios de Traumatología, Reumatología o en la Unidad del Dolor.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR la demanda que en materia de INVALIDEZ PERMANENTE ha sido interpuesta por DON Juan Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo al ente demandado de la petición de invalidez absoluta deducida en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28/9/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23/1/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por agravación y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones : 1.- En primero lugar interesa la Modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'LAS ENFERMEDADES Y DOLENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS QUE PADECÍA EL ACTOR EN 11/2016 ERAN: 1º) EPILEPSIA POSTRAUMÁTICA 2006 CON ANTECEDENTES DE TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO GRAVE TRAS ACCIDENTE DE MOTO EN 1991, ACUDIENDO A REVISIÓN EL 03/03/2016.

2º)ESPONDILOLISIS LUMBAR, CON PRÁCTICA DE UNA DISCECTOMÍA EN FEBRERO DEL 2014 Y RECIDIVA HERNIARIA A NIVEL DEL ESPACIO LS-Sl PARACENTRAL DERECHA.

3º)ESPONDILOSIS CERVICAL: CAMBIOS DEGENERATIVOS DISCALES AFECTACIÓN A NIVEL C5- C6, C6-C7 CON DISMINUCIÓN SIGNIFICATIVA DE LOS ESPACIOS INTERVERTEBRALES, FENÓMENO DE VACÍO Y PROLIFERACIONES DISCO-OSTEOFITARIAS MARGINALES QUE PROTUYEN EN EL INTERIOR DE CANAL. UNCOARTROSIS C3-C4, C5-C6 Y C6-C7. A ESTOS DOS ÚLTIMOS NIVELES, AGUJEROS DE CONJUNCIÓN.

4º)HIPOACUSIA CON PÉRDIDA AUDITIVA DEL 9,4% EN OIDO DERECHO Y DEL 30% EN EL IZQUIERDO, PORTANDO ACUFENOS EN AMBOS OÍDOS POR DEGENERACIÓN DEL OÍDO INTERNO.

5º) ANTECEDENTES DE ALCOHOLISMO, ABSTINENTE DESDE HACE 23 AÑOS.

POR SUS CRISIS COMICIALES ESTÁ SIENDO TRATADO EN LA UNIDAD DE NEUROLOGÍA DEL SERGAS Y EN LOS INFORMES DE DICHA UNIDAD QUEDA CONSTANCIA QUE CONTINUA CON CRISIS COMICIALES, LAS CUALES SON DE DOS TIPOS Y QUE NO MEJORAN CON EL TRATAMIENTO PAUTADO.

MANTIENE FRECUENCIAS CONVERSACIONALES........CON CICATRIZ POSTQUIRÚRGICA CURADA Y EN BUEN ESTADO.

EL ACTOR TIENE PAUTADA MEDICACIÓN POR SUS PROBLEMAS DE COLUMNA, TALES COMO HESPERCOBORIN (ANTIINFLAMATORIO Y ANTIRREUMÁTICO) Y NÚCLEO CMP (NEUROPATÍA ORIGEN OSTEOARTICULAR). ESTÁ A SEGUIMIENTO ACTUAL POR LOS SERVICIOS DE TRAUMATOLOGÍA, REUMATOLOGÍA O EN LA UNIDAD DEL DOLOR'.

2.- En segundo lugar interesa la adicion de un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto con el siguiente tenor: ' HECHO DECLARADO PROBADO

SEXTO: TIENE RECONOCIDO UN GRADO DE DISCAPACIDAD DEL 70% CON CARÁCTER DEFINITIVO DESDE EL 04/06/2014, DE LOS CUALES UN 69% SE CORRESPONDEN CON EL GRADO DE LIMITACIÓN EN LA ACTIVIDAD GLOBAL POR: LIMITACIÓN FUNCIONAL MANO DERECHA. EPILEPSIA POSTRAUMÁTICA. HNS BILATERAL. LIMITACIÓN FUNCIONAL DE LA COLUMNA CERVICAL. HD LSSi DERECHA CON RADICULOPATÍA ASOCIADA Y CX. FISTULA DE LCR, SECUELAS POSTRAUMÁTICAS DEL MACIZO CRANEOFACIAL POR ACCIDENTE DE TRÁFICO PREFERENTEMENTE DERECHO ( FRONTAL, SINUSITIS, ETMOIDAL), PÉRDIDA DE AV BILATERAL, ASIMETRÍA FACIAL CON DESNIVEL INFERIOR DERECHO POSTRAUMÁTICO, LIMITACIÓN FUNCIONAL BILATERAL DE MMSS, LIMITACIÓN FUNCIONAL DE MID, SDME PROSTÁTICO NO FILIADO '.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Peticiones que tienen su amparo procesal en informes médicos obrante en los autos ,las cuales no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.



TERCERO .- La representación letrada del recurrente en el segundo motivo del recursos ,correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción por interpretación errónea y no aplicación del artículo 194.1 c) de la LGSS de 30 de octubre de 2015 en relación con el artículo 200.2 del mismo texto legal ,alegando en esencia que en el supuesto de autos se ha producido agravación suficiente para que se declare la incapacidad permanente absoluta, al tener su capacidad laboral completamente anulada.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: 'epilepsia postraumática, crisis parciales complejas, hernia discal L5-S1 posterolateral derecha con Fragmento migrado cranealmente, radiculopatía derecha intervenida quirúrgicamente en abril de 2014 y cervicoartrosis.

Dichas crisis eran de unos dos episodios al mes, consistiendo en desconexión del medio, mirada perdida, farfulleo de unos segundos de duración y desorientación, sin presentar crisis tónico- clónicas. También presentaba fallos de memoria reciente.' Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son '1) Epilepsia postraumática (2006), con antecedentes de traumatismo craneoencefálico grave tras accidente de moto en 1991, acudiendo a revisión el 3 de marzo de 2016.

2) Espondilosis lumbar, con práctica de una discectomia en febrero de 2014, y posible resto-recidiva herniaria a dicho nivel.

3) Espondilosis cervical.

4) Hipoacusia, con pérdidas auditivas del 9,4 % en oído derecho y del 30 % en el izquierdo, portando acúfenos en ambos oídos por degeneración del oído interno.

5) Antecedentes de alcoholismo, abstinente desde hace 23 años.

No constan ingresos en Neurología por crisis comiciales, ni tampoco constan asistencias en urgencias hospitalarias por desorientación o crisis desde el mes de septiembre de 2011. No refiere secundarismo de la medicación: no sedación ni inestabilidad ni disminución del rendimiento intelectual.

Mantiene frecuencias conversacionales sin aumentar el tono de voz sin portar audífonos.

En la exploración, su marcha es autónoma sin apoyos, conservando la movilidad del cuello, sin palparse contracturas a ese nivel, con balance articular de ambos hombros conservado, simétrico y no doloroso, realizando puño y oposición con ambas manos, realizando pinza entre el primer y cuarto dedo de la mano derecha rectora, teniendo amputadas las falanges media y distal de segundo y tercer dedo desde hace más de 26 años por accidente de trabajo. Muy buena masa muscular y maniobras de contrarresistencia negativas.

A nivel lumbar, su flexión está limitada con distancia dedos del suelo a 30 centímetros por referir dolor, con maniobras de distracción flexión conservada y no dolorosa. Camina de talones sin claudicar, haciéndolo también de puntillas, refiriendo sensación de corriente que le baja por la extremidad inferior derecha. No manifiesta dolor a percusión sobre espinosas. Las maniobras de Lasegue, L. invertido y Bragard bilaterales son negativas, refiriendo tirantez en cara posterior de muslo derecho después de 70° de Lasegue. Neri y Neri reforzado negativos. Los ROTs esán conservados, con cicatriz postquirúrgica curada y en buen estado.

El actor no tiene pautada analgesia o Ames por sus problemas de columna, sin que esté a seguimiento actual por los Servicios de Traumatología, Reumatología o en la Unidad del Dolor. ' La comparación de ambos cuadros patológicos si bien evidencia una agravación, pero su estado actual no tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en el momento actual para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta .

Pues como acertadamente razona el juzgador de instancia, nos encontramos con que le estado de la actora guarda equivalencia con respecto al que fue dictaminado en el año 2014, en que los episodios de crisis parciales se repetían unas dos veces al mes, y que se exteriorizaba sin perdidas clonico- tonicas ,sino con actitudes de desconexión del medio, mirada perdida, farfulleo de unos segundos de duración y desorientación , con algunos fallos de memoria reciente . y en el año 2016 presentada su estado las mismas características, aunque con la impresión del interesado de ser más continuas y duraderas, pero en la época del r reconocimiento no constaban atenciones recientes de urgencias ni tampoco ingresos hospitalarios , sin que tampoco ningún informe del servicio de neurología constatase un inequívoco y objetivo empeoramiento en la periodicidad o virulencia de esas crisis o de los síntomas adversos en la medicación prescrita por la disminución del rendimiento intelectual o sedación o inestabilidad ; por lo que puede realizar de forma profesional trabajos que no requieran esfuerzos físicos y de naturaleza sedentaria ,por lo que la situación clínica del actor no tiene encaje en el artículo 194.1.c) de la LGSS , y , y así la sala estima al igual que aprecio el juzgador de instancia que no revisten la gravedad necesaria ni la intensidad para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta puesto que no se aprecia agravación susceptible de progresión de grado puesto que, comparado el cuadro clínico del actor en el momento en que se le declaro en IPT con el actual ,no puede estimarse que las limitaciones funcionales derivadas de la patología sufrida sean de tal entidad que inhabiliten al trabajador para toda profesión u oficio . Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 194.1 c ) y 200.2 de la L.G.S.S de 30 de octubre de 2015 , lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor Juan Manuel , contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Vigo , en autos número 14/2017 promovidos por el actor, contra el INSS , sobre revisión de incapacidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.