Sentencia SOCIAL Nº 502/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 332/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000502/2019
En Santander, a 2 de julio del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Ángel Daniel , siendo demandado Mutua MC Mutual, Mutua Montañesa, INSS y TGSS, Revestimientos Ruisol S.C. y D. Amadeo , y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de marzo de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante nació el NUM000 -1972 y se encuentra afiliado al R. General de la S. Social.

La bases reguladoras de este expediente son : . absoluta: enfermedad común - 465,85 euros mensuales y accidente de trabajo - 14.063,45 euros anuales.

. total: accidente de trabajo - 14.063,45 euros anuales.

La fecha de efectos es el 29-5-18.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 29-5-18 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la calificación del demandante como afectado por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo: 110 - cicatrices y 71 (limitación de movilidad del hombro por debajo del 50%), propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . rotura del tendón del supraespinoso, sutura del manguito rotador (hombro derecho); esta dolencia se produjo por un accidente de trabajo acaecido el 11-5- 17.

. codo derecho: prótesis de cabeza de radio sin alteraciones, tendinosis del extensor común con calcificación lineal intratendinosa.

. espondiloartrosis lumbar: discopatía degenerativa L5-S1 con herniación discal extruida media y para medial derecha.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . merma de movilidad del hombro derecho por debajo del 50%.

5º.- La profesión habitual del demandante es la de peón de limpieza-jardinería.

6º.- El 23-2-09 el actor sufrió otro accidente de trabajo que finalmente provocó la concesión de la incapacidad permanente total (oficial primera) por rigidez marcada de antebrazo y codo derecho, artroplastia cabeza radial (accidente de trabajo); resolución de 2-8-10.

7º.- La mutua Montañesa aseguró las contingencias profesionales de la empresa del actor durante estos periodos: . 5-5-08 a 4-11-08.

. 5-11-08 a 31-7-09.

. 25-11-12 a 31-12-12.

La mutua demandada Mutual asegura a la empresa citada desde el 7-22017.



TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por don Ángel Daniel contra el INSS, TGSS, MUTUA MONTAÑESA, MUTUA MC MUTUAL, REVESTIMIENTOS RUISOL SOCIEDAD CIVIL y Amadeo , absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria INSS, TGSS, MUTUA MONTAÑESA, MUTUA MC MUTUAL y REVESTIMIENTOS RUISOL SOCIEDAD CIVIL, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, denegando al actor la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de la contingencia profesional o enfermedad común; así como, la incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón de limpieza-jardinería, derivada de accidente de trabajo. Al considera que no presenta limitaciones funcionales relevantes a dicho empleo, deducidas del informe médico de síntesis e historia clínica. Concluyendo que, en cualquier caso, la contingencia de que derivaría la prestación aquí analizada sería la profesional, derivada del AT de mayo de 2017. Siendo la dolencia más relevante del demandante la afectante a su hombro derecho, puesto que la lesión en codo se debió a AT de febrero de 2009, ya analizada y resuelta con la concesión entonces de IPT. Con una merma actual del hombro por debajo del 50%; y, espondiloartrosis lumbar, sin repercusión funcional actual.

Y, si en alguna ocasión sufre lumbalgias, niega que tengan constancia permanente. Luego, considera que la citada pérdida es adecuadamente valorada como LPNI, no exigiendo su profesión movimientos reiterados por encima de la horizontal.

Ante esta resolución interpone recurso de suplicación la representación letrada del actor, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la revisión de dos ordinales.

1.- En primer lugar, insta modificación del hecho declarado probado tercero. A tenor del contenido de los doc. 9, 10, 11, 26, 27 y 31 que acompañan con la demanda, consistentes en: informe CS de 2-11-2010, informe facultativo, ECO de codo de 18-12-2017, información clínica de 23-11-2017 y pericial médica.: Proponiendo su redacción literal siguiente: 'El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: Rotura del tendón supraespinoso, sutura del manguito rotador (hombro derecho); esta dolencia se produjo por un accidente de trabajo acaecido el 11-05-17.

Codo derecho: prótesis de cabeza de radio sin alteraciones; rigidez de codo y antebrazo derechos, transposición subcutánea del nervio cubital; tendinosis del extensor común con calcificación lineal intratendinosa.

Segmento lumbar columna vertebral: espondiloartrosis lumbar; discopatía degenerativa L4-L5 con pequeña herniación discal medial; discopatía degenerativa L5-S1 con herniación discal extruida media y para medial derecha con migración proximal subligamentaria que potencialmente comprime S1 de forma bilateral, de preferencia derecha; lumbociática de repetición.

Segmento cervical columna vertebral: cambios espondilóticos'.

Es reiterado el criterio de esta Sala, expuesto en interpretación del precepto que funda el recurso y el artículo 196.3 de la LRJS, estar, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social al informe que ofrezca mayores garantías al Magistrado de instancia ( ATS/4ª de fecha 15-7-2015, rec. 3906/2014), en su libre apreciación del conjunto probatorio practicado, en atención a la facultad reconocida en los artículos 74, 97.2 y concordantes de la citada LRJS. Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al contenido de éste. Y, siempre que la modificación sea relevante al éxito del recurso.

Estas circunstancias no se producen en la litis, en lo relativo a la existencia de una mayor limitación actual en la movilidad del hombro derecho (del codo, está en la misma situación ya ponderada en anterior reconocimiento de IPT), puesto que, del informe médico de síntesis acogido en el ordinal impugnado, no es prevalente la valoración global de los restantes que aporta. Que, además, pudieran estar a momentos de puntual agravación de cualquiera de las dolencias que presenta. Como admite expresamente la recurrida (en la afectación lumbar), susceptible de tratamiento.

Siendo lo determinante, únicamente las lesiones objetivadas y definitivas, así como, las agravadas respecto de la afiliación del trabajador ( art. 193.1 LGSS).

Luego, no pudiendo atender a otro informe que el oficial en que se funda, ampliado a texto completo del elegido. Que no sustenta el recurso, como a continuación se analiza. Los citados por el recurrente, solo en lo coincidente con aquel, podrán serlo.

2.- Siguiendo con los motivos de revisión fáctica, también impugna el ordinal fáctico cuarto, con fundamento documental en informe pericial (doc. 31 de los aportados). Pretendiendo su redacción siguiente: 'El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: Derivadas de la patología de extremidad superior derecha, grado funcional 3: dolor, rigidez de codo y limitación funcional del hombro en extremidad rectora. Limitación para actividades con requerimientos repetitivos de movilidad de antebrazo, codo y hombro o con pesos.

Derivadas de la patología de segmento lumbar de columna vertebral, grado funcional 3: consecuencia de la patología degenerativa, con sintomatología constante y respuesta parcial a tratamiento paliativo. Limitación para actividades que requieran sobrecargas ligeras de la columna vertebral (levantar pesos o posturas mantenidas del segmento, tanto en bipedestación como en sedestación)'.

Como ya se ha dicho, no siendo tampoco el citado informe pericial prevalente al oficial que funda la recurrida. Ni atendible la propia valoración conjunta y global de la prueba aportada por el recurrente, frente a la imparcial del Juzgador de la instancia. No pudiendo estarse en el recurso, a esta mayor limitación funcional que solo del citado informe oficial concluye. Enfrentado a otro estado de menor trascendencia que la recurrida obtiene del informe de la UMEVI. Único que puede ser aquí analizado en el recurso, también en esta cuestión, de los déficits funcionales objetivados por el enfermo.



SEGUNDO.- En orden a la revisión del derecho aplicado en la instancia, la parte recurrente denuncia, con apoyo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción de los artículos 193, 194.1.c) y b) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª). En los tres últimos motivos del recurso, básicamente, propone que, tras haber sido sometido a tratamientos, presenta reducciones funcionales definitivas, objetivas y graves, valorando conjuntamente la limitación en columna vertebral lumbar, cervical, en hombro, codo y antebrazo derecho. Destacando de todos los informes aportados el pericial/forense aportado por esta parte procesal. Reiterando el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, con la prestación inherente a tal declaración, por carecer de posibilidad de realizar con eficacia, dedicación y responsabilidad mínimas, cualquier empleo. Estando limitado hasta para la sedestación. Negando que la dolencia más significativa sea la del hombro, por lo que también postula, esta pretensión sea evaluada conjuntamente por AT y enfermedad común.

Subsidiariamente, solicita el reconocimiento, por dicho íntegro cuadro, de incapacidad permanente para su trabajo habitual, pues, está claramente limitado para trabajos de intensidad con el hombro rector, unido al resto de esta extremidad y columna vertebral. Que, habitualmente, realiza en tareas de limpieza y actividades frecuentes por encima de la horizontal. Según doctrina suplicacional que refiere.

Sin embargo, el inalterado relato de la instancia declara que el actor fue valorado en situación de incapacidad permanente total en 2009, para la profesión de oficial 1ª, por rigidez marcada de antebrazo y codo derecho, artroplastia cabeza radial (AT).

Con tal secuela, fue alta en su nuevo empleo y trabajó como peón de limpieza-jardinería. Y, tras nuevo AT, en mayo de 2017, presenta como deficiencias más significativas: rotura del tendón del supraespinoso hombro derecho, sutura del manguito rotador hombro derecho. Evolución, crónica. Con cicatrices de artroscopia en hombro derecho. Limitación de movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos del 50%.

Trabajador diestro. Y que, a la exploración del evaluador presenta: ligeramente más caído que el contralateral. Articulación acromioclavicular más prominente. No se objetiva amiotrofias musculares en cintura escapular derecha. Balance articular: antepulsión 130º, retropulsión 30º, rotación interna, pulgar a L3, rotación externa, pulgar a nuca. Fuerza conservada.

Por RMN hombro derecho (19-5-2017): rotura en espesor completo del tendón anterior del supraespinoso (C2) sin retracción significativa (Grado I) ni atrofia de vientres musculares (Goutalier grado 0).

A lo que se suma, por historia clínica: espondiloartrosis lumbar, discopatía degenerativa L5-S1, con herniación discal extruida media y para medial derecha.

Esto es, en primer lugar, respecto de aquellas lesiones o secuelas con las que accedió de nuevo al empleo, tras su declaración en IPT en 2009, en aplicación de lo preceptuado en el art. 193.1 LGSS/2015, solo posteriores agravamientos significativos de su estado, trascendentes a éste, pueden ser atendidos ( STS/4ª de fecha 19-1-2010, rec. 1155/2009). Por lo que, nada relevante la afectación en antebrazo y codo derecho puede ser de la importancia que postula; ya que, además, ha permitido su trabajo en el nuevo empleo con normalidad.

En cuanto al estado degenerativo lumbar, que la propia recurrida considera objetivado, no son las meras dolencias las tributarias de un determinado grado de incapacidad permanente, sino los déficits funcionales objetivados y permanentes que por ellas resulten al enfermo. Y, lo único constado son determinados signos, sin trascendencia funcional alguna, siquiera a su trabajo habitual en que es constante el esfuerzo físico, si bien, de carácter normalmente moderado (solo ocasionalmente intenso). Al que no es reactivo dicho estado. Pudiendo presentar periodos de agudización puntual de su patología (lumbalgia), pero que estarán debidamente protegidos por la situación de IT, que no es equivalente a lo aquí cuestionado. Declarándose probado que es susceptible de los tratamientos habituales de dichos procesos agudizados, por dolor.

Reiterando que no es prevalente la valoración parcial de los informes aportados, ni su particular opción por el informe pericial que funda el recurso, frente al oficial que funda la recurrida e historia clínica del enfermo de los servicios de la medicina pública que le vienen atendiendo durante años. De los que ninguna limitación al esfuerzo propio de dicho empleo se destaca; menos aún, respecto de tareas livianas o sedentarias que pretende. Esta resolución, solo puede atender al relato inalterado de la recurrida.

Es criterio de esta sala, expuesto en interpretación de la doctrina jurisprudencial sobre la materia ( STS, Sala 4ª, de fecha 23-6-2005, rec. 3304/2004), que no caben generalizaciones en el reconocimiento de un determinado grado de incapacidad permanente, porque más que de enfermedades cabe hablar de la concreta limitación funcional que en cada trabajador, puede afectar una misma patología. Debiendo en casa supuesto, atenderse a la individualización de secuelas. Por lo que los criterios que expone la parte recurrente, no son atendibles, por referirse a supuestos de mayor limitación funcional a la aquí concluida.

E, incluso, en tal forma meramente orientativa, esta sala, con una limitación similar a la aquí expuesta, se viene exigiendo que supere ampliamente en la articulación del hombro de la extremidad rectora en trabajador diestro, el 50% (muy superior a lo declarado probado), para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial, inferior al menor de los solicitados por el demandante, con relación a profesiones que, como la ejecutada, son manuales y de esfuerzo físico ( SSTSJ Cantabria Social de 10-2-2017, rec. 981/2016; y, 25-4-2016, rec. 154/2016).

De lo expuesto se deduce, por lo tanto, la adecuada valoración del magistrado de instancia, ya que únicamente consta, en la actualidad como dolencia añadida al previo a su alta e nuevo empleo, la limitación del hombro rector, pero menor al 50%.

Tampoco considera la sala suficiente, los constatados signos osteoarticulares (incluida herniación o discopatías), precisando que debe acreditarse un estado evolucionado y grave en alguno de los segmentos de columna vertebral, con trascendencia a extremidades superiores y/o inferiores, con relación a las tareas básicas del empleo, en interpretación de los preceptos invocados en el recurso, para la menor de las situaciones pretendidas ( SSTSJ Cantabria Social 18-4-2018, rec. 119/2018; y, 4-1-2017, rec. 891/2016).

Situación muy alejada de la que se detalla afecte al actor, en las presentes actuaciones.

Por lo que, el indicado cuadro clínico permanente declarado probado, y las limitaciones funcionales que suponen al demandante, no se consideran relevantes, al menor de los grados de incapacidad permanente total derivado de accidente de trabajo, solicitado. Ni en valoración individualizada ni conjunta con lesiones derivadas de AT previo y EC, de dicho estado. Ni, en consecuencia, del superior alusivo a cualquier empleo, en la incapacidad permanente absoluta.

Lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 7 de marzo de 2019, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL, MUTUA MONTAÑESA, REVESTIMIENTOS RUISOL S.C. y D. Amadeo , en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0332 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0332 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.