Sentencia SOCIAL Nº 502/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 208/2022 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2021/0055809

Procedimiento Recurso de Suplicación 208/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid Seguridad social 640/2021

Materia: Incapacidad temporal

M.A

Sentencia número: 502/2022

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

Don. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 208/2022, formalizado por el LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid en sus autos número Seguridad social 640/2021, seguidos a instancia de D. Ruperto contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad temporal, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero. El demandante don Ruperto, mayor de edad, nacido el NUM000-1976 (44 años de edad en la fecha del hecho causante), titular del DNI núm. NUM001, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002, viene prestando sus servicios para El Corte Inglés, SA, siendo su profesión habitual la de Auxiliar Técnico de Obra.

Segundo.El actor inició proceso de incapacidad temporal el 15 de abril de 2019, derivado de accidente de trabajo por fractura supracondilia e intercondilea multifragentaria en húmero derecho (codo derecho) con desplazamiento de fragmentos.

Tercero.El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución con fecha 16-12-2020, por la que deniega la prestación de incapacidad permanente solicitada, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de invalidez permanente en grado alguno. Añade que la fecha de la resolución determina la extinción de la situación de prórroga de la incapacidad temporal (IT), según el art. 174 .5 LGSS .

Ello, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19-10- 020 e informe del Médico de síntesis que expresa como determinación del cuadro clínico residual: 'Fractura supracondilea e intercondilea multifragmentaria en húmero derecho (codo derecho), con desplazamiento de fragmentos, IQ 25-04-2019 mediante reducción y posterior cerclaje con placas y tornillos. Neuroapraxia nervio radial derecho. Evolución con rigidez de codo y molestias del material de osteosíntesis. Nueva IQ el 23-06-2020: Retirada de material de osteosíntesis + artrolisis abierta de codo dcho.

Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Situación no constitutiva de incapacidad permanente' (folio 35 vuelto y 36).

Cuarto.El actor, no conforme con la indicada resolución, presentó reclamación previa el 04-02-2021, que le ha sido desestimada por resolución de fecha 23-04-2021(folio 50 vuelto)

Quinto.El demandante, diestro, presenta el cuadro clínico residual, derivado del accidente de trabajo, siguiente: Secuela de Fractura multifragmentaria supraintercondilea de humeral derecha con desplazamiento de fragmento 4 mm, tratamiento quirúrgico:

Osteotomía del olecranon con material de osteosíntesis, neuroapraxia del nervio radial derecho, inmovilización mediante férula interbraquial, neuropatía focal aguda de nervio axilar derecho distal a rama del tríceps braquial con severa afectación axonal y desmielinizante con abundantes signos de denervación activa, hiperalgesia en zona de cicatriz, dolor forzar la flexión y apoyo de codo, limitación a la flexión de codo derecho. Parestesias en los dedos 1º y 2º. Retirada de material de osteosíntesis y artrolisis abierta de codo derecho

El actor padece una Neuroapraxia del nervio radial derecho, lo cual le provoca un déficit, dado que, al existir una neuropatía del nervio auxiliar, la cual provoca falta de fuerza, destreza, sensibilidad, debilidad y dolor. Puede hacer pinza, pero no presión, carece de fuerza y destreza para apretar una manivela. Se destaca lo informado por el Servicio de Traumatología del Hospital San Carlos (SPS) de 11 de enero de 2021, en el que indica que se encuentra descartada intervención quirúrgica, y que no va a mejorar el balance articular ni la hiperalgesia.

Ello le produce una limitación de fuerza y destreza, no puede coger pesos, no puede realizar esfuerzos, limitado para tareas que precisen de esfuerzo, elevación de brazos, giro de válvulas, toma de mediciones, montaje de andamio, así como destreza. En tratamiento médico y rehabilitador. Presenta dolor con la movilización y limitación de la extensión en los últimos grados de flexión a 90º-100º. Falta de fuerzas y debilidad.

Sexto.Profesiograma. Se destaca que el actor como Auxiliar Técnico de Obra desde 2002 a 2019 (fecha en la que sufrió el accidente), realizaba las siguientes tareas: Control y Gestión de las instalaciones con proveedores a pie de obra. Legalización de Instalaciones ante organismos oficiales. Gestión económica y producción de obra. Mediciones de partidas

ejecutadas en obra. Relación directa con dirección facultativa y propiedades. Puesta en servicio de instalaciones. Postventa. Recurso preventivo en obra. El Profesiograma es coincidente con la categoría del demandante, según se constata en el informe del empleador El Corte Ingles SA de 16 de octubre de 2020, que señala como principales tareas los trabajos de pantalla, visualización de datos y desplazamiento fuera del centro (folios 37 ss y 155 INSS).

Séptimo.La base reguladora de la situación que reclama asciende a la cantidad de 2.549,28€ mensuales.

Octavo.La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 4 de junio de 2021, se dicte sentencia por la que se le declare en situación de invalidez permanente Parcial (IPP) derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la prestación económica derivada de tal pronunciamiento.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1. Estimo la demanda de don Ruperto, en reclamación de grado de incapacidad permanente PARCIAL, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente PARCIAL para su profesión habitual, con derecho a una indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora de 2.549,28€ mensuales, lo que asciende a la cantidad total de 61.182,72€.

2. Condeno a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a pasar por los efectos de la anterior declaración y a abonar al demandante la cantidad a que se refiere el ordinal precedente en concepto de indemnización.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/03/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid de fecha 23 de julio de 2021 estima la demanda, con reconocimiento al actor de una incapacidad permanente en el grado de parcial, derivada de accidente de trabajo, por las secuelas que presenta en su codo derecho y ello en relación con la profesión habitual de Auxiliar Técnico de Obra.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la Letrada de la parte demandada ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte DON Ruperto.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVOS PRIMERO y SEGUNDO. -Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, en base a la prueba documental practicada y obrante en autos.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:

'(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos,bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

'1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'.

.-Motivo Primero.

Ha de partirse del contenido de los hechos probados SEGUNDO Y QUINTO de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

'2º -El actor inició proceso de incapacidad temporal el 15 de abril de 2019, derivado de accidente de trabajo por fractura supracondilia e intercondilea multifragentaria en húmero derecho (codo derecho) con desplazamiento de fragmentos.

5º -El demandante, diestro, presenta el cuadro clínico residual, derivado del accidente de trabajo, siguiente: Secuela de Fractura multifragmentaria supraintercondilea de humeral derecha con desplazamiento de fragmento 4 mm, tratamiento quirúrgico: Osteotomía del olecranon con material de osteosíntesis, neuroapraxia del nervio radial derecho, inmovilización mediante férula interbraquial, neuropatía focal aguda de nervio axilar derecho distal a rama del tríceps braquial con severa afectación axonal y desmielinizante con abundantes signos de denervación activa, hiperalgesia en zona de cicatriz, dolor forzar la flexión y apoyo de codo, limitación a la flexión de codo derecho. Parestesias en los dedos 1º y 2º. Retirada de material de osteosíntesis y artrolisis abierta de codo derecho.

El actor padece una Neuroapraxia del nervio radial derecho, lo cual le provoca un déficit, dado que, al existir una neuropatía del nervio auxiliar, la cual provoca falta de fuerza, destreza, sensibilidad, debilidad y dolor. Puede hacer pinza, pero no presión, carece de fuerza y destreza para apretar una manivela. Se destaca lo informado por el Servicio de Traumatología del Hospital San Carlos (SPS) de 11 de enero de 2021, en el que indica que se encuentra descartada intervención quirúrgica, y que no va a mejorar el balance articular ni la hiperalgesia.

Ello le produce una limitación de fuerza y destreza, no puede coger pesos, no puede realizar esfuerzos, limitado para tareas que precisen de esfuerzo, elevación de brazos, giro de válvulas, toma de mediciones, montaje de andamio, así como destreza. En tratamiento médico y rehabilitador. Presenta dolor con la movilización y limitación de la extensión en los últimos grados de flexión a 90º-100º. Falta de fuerzas y debilidad'.

Proponiéndose en el recurso su nueva redacción tal y como a continuación se indica:

' SEGUNDO. El actor inició proceso de incapacidad temporal el 15 de abril de 2019, derivado de enfermedad común por fractura supracondilia e intercondilea multifragentaria en húmero derecho (codo derecho) con desplazamiento de fragmentos.

QUINTO. El demandante, diestro, presenta el cuadro clínico residual, derivado del accidente de trabajo, siguiente: Secuela de Fractura multifragmentaria supraintercondilea de humeral derecha con desplazamiento de fragmento 4 mm, tratamiento quirúrgico: Osteotomía del olecranon con material de osteosíntesis, neuroapraxia del nervio radial derecho, inmovilización mediante férula interbraquial, neuropatía focal aguda de nervio axilar derecho distal a rama del tríceps braquial con severa afectación axonal y desmielinizante con abundantes signos de denervación activa, hiperalgesia en zona de cicatriz, dolor forzar la flexión y apoyo de codo, limitación a la flexión de codo derecho. Parestesias en los dedos 1º y 2º. Retirada de material de osteosíntesis y artrolisis abierta de codo derecho.

El actor padece una Neuroapraxia del nervio radial derecho, lo cual le provoca un déficit, dado que, al existir una neuropatía del nervio auxiliar, la cual provoca falta de fuerza, destreza, sensibilidad, debilidad y dolor. Puede hacer pinza, pero no presión, carece de fuerza y destreza para apretar una manivela. Se destaca lo informado por el Servicio de Traumatología del Hospital San Carlos (SPS) de 11 de enero de 2021, en el que indica que se encuentra descartada intervención quirúrgica, y que no va a mejorar el balance articular ni la hiperalgesia.

Ello le produce una limitación de fuerza y destreza, no puede coger pesos, no puede realizar esfuerzos, limitado para tareas que precisen de esfuerzo, elevación de brazos, giro de válvulas, toma de mediciones, montaje de andamio, así como destreza. En tratamiento médico y rehabilitador. Presenta dolor con la movilización y limitación de la extensión en los últimos grados de flexión a 90º-100º. Falta de fuerzas y sensibilidad'.

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el dictamen del EVI de fecha 22-07-2020 (folio 145 -vuelta- de los autos), y en el dictamen del EVI de fecha 19-10-2020 (folio 36 de los autos).

El trabajador recurrido, en su escrito de impugnación del recurso, ha admitido expresamente la realidad de la contingencia solicitada por la parte recurrente, aludiendo a la misma como error material, por lo que, accediéndose a este motivo, las referencias contenidas en los mencionados hechos probados a 'accidente de trabajo' deben ser sustituidas por 'contingencia común', al igual que la contenida en el fundamento de derecho tercero.

.-Motivo Segundo.

Ha de partirse del contenido del hecho probado SEXTO de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

'-Profesiograma. Se destaca que el actor como Auxiliar Técnico de Obra desde 2002 a 2019 (fecha en la que sufrió el accidente), realizaba las siguientes tareas: Control y Gestión de las instalaciones con proveedores a pie de obra. Legalización de Instalaciones ante organismos oficiales. Gestión económica y producción de obra. Mediciones de partidas ejecutadas en obra. Relación directa con dirección facultativa y propiedades. Puesta en servicio de instalaciones. Postventa. Recurso preventivo en obra. El Profesiograma es coincidente con la categoría del demandante, según se constata en el informe del empleador El Corte Ingles SA de 16 de octubre de 2020, que señala como principales tareas los trabajos de pantalla, visualización de datos y desplazamiento fuera del centro (folios 37 ss y 155 INSS)'.

Proponiéndose en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes:

'SEXTO: El actor prestó servicios como Profesional en el Corte Inglés desde el 4-3-202 al 10-10-2020.

Cabe destacar como tareas principales las siguientes:

( Jefe/encargado de obra.

( Trabajos de visualización de datos.

( Desplazamientos fuera del centro'.

Todo ello con base en prueba documental, consistente en un escrito del Servicio de Prevención del Grupo El Corte Inglés (folio 43 -vuelta- y 44 de los autos).

No se accede a lo solicitado, puesto que se trata de un documento ya valorado por la Magistrada de instancia y al que alude y hace expresa referencia en el último párrafo del hecho probado afectado por esta petición de modificación, indicando el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia la Sala 4ª, de 14-02-2019:

'...excluimos, como aquí acontece que la revisión fáctica pueda fundarse -salvo en supuestos de error palmario que no se observan- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...';

A ello hay que añadir que se trata de un documento que puede ser calificado de ' informe'o ' certificación' del Técnico de Prevención de Riesgos Laborales del Servicio de Prevención de Grupo el Corte Inglés, por lo que -a los efectos del recurso de suplicación- no es verdadero documento, sino testimonio documentado o testimonio escrito, en la expresión de la jurisprudencia, que rechaza su idoneidad para la revisión de los hechos probados (así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-10-2014).

Por último, se trata la adición pretendida por el recurrente, de una copia parcial de su contenido, sin alusión alguna a las condiciones físicas que considera el técnico que lo emite que debe tener el trabajador para la realización de las tareas.

MOTIVO TERCERO (aunque en el recurso figura como SEGUNDO, folio 4). -Al amparo del artículo 193 apartado c) de la Ley 30/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar el derecho aplicado por la sentencia recurrida por infracción en concepto de aplicación indebida del artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la misma Ley.

En este sentido, se alega por la recurrente que, la entidad de las lesiones padecidas por la parte actora no es suficiente para constituir una incapacidad permanente parcial, que ha de basarse en datos objetivos que pongan de manifiesto la repercusión objetiva y real de las lesiones en el ejercicio y desarrollo del trabajo y conlleven la disminución en el rendimiento profesional del trabajador, con cita de las sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de junio de 2010 y de 20 de noviembre de 2012, concluyendo que las limitaciones recogidas en la sentencia puestas en relación con las funciones a desarrollar no le suponen una diminución superior al 33% del rendimiento habitual de su profesión.

Ha de partirse del, en este punto, inmodificado relato de hechos probados donde se recoge:

.-Como dolencias: El actor padece una Neuroapraxia del nervio radial derecho, lo cual le provoca un déficit, dado que, al existir una neuropatía del nervio auxiliar, la cual provoca falta de fuerza, destreza, sensibilidad, debilidad y dolor. Puede hacer pinza, pero no presión, carece de fuerza y destreza para apretar una manivela. Se destaca lo informado por el Servicio de Traumatología del Hospital San Carlos (SPS) de 11 de enero de 2021, en el que indica que se encuentra descartada intervención quirúrgica, y que no va a mejorar el balance articular ni la hiperalgesia.

.-Como secuelas: Ello le produce una limitación de fuerza y destreza, no puede coger pesos, no puede realizar esfuerzos, limitado para tareas que precisen de esfuerzo, elevación de brazos, giro de válvulas, toma de mediciones, montaje de andamio, así como destreza. En tratamiento médico y rehabilitador. Presenta dolor con la movilización y limitación de la extensión en los últimos grados de flexión a 90º-100º. Falta de fuerzas y debilidad.

.-Como tareas propias de su profesión habitual: Profesiograma. El actor como Auxiliar Técnico de Obra desde 2002 a 2019 (fecha en la que sufrió el accidente), realizaba las siguientes tareas: Control y Gestión de las instalaciones con proveedores a pie de obra. Legalización de Instalaciones ante organismos oficiales. Gestión económica y producción de obra. Mediciones de partidas ejecutadas en obra. Relación directa con dirección facultativa y propiedades. Puesta en servicio de instalaciones. Postventa. Recurso preventivo en obra.

El Profesiograma es coincidente con la categoría del demandante, según se constata en el informe del empleador El Corte Ingles SA de 16 de octubre de 2020, que señala como principales tareas los trabajos de pantalla, visualización de datos y desplazamiento fuera del centro

Estos tres elementos son el punto de partida para valorar si existe una incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión habitual de auxiliar técnico de obra como solicitó el actor y le fue reconocido judicialmente o si por el contrario, procede confirmar la resolución administrativa de la parte recurrente que le denegó cualquier grado de incapacidad permanente.

El artículo 194 de la LGSS indica: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial...'.

Y la Disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS recoge lo siguiente:'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

'ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma...'.

En lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial, este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 27 marzo de 2017 establece:

'Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 , según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizase algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros'.

Y la sentencia de esta Sección de Sala, dictada el 11-7-2018, indica:

'Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho, a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ninguna mención se hace al respecto.

Así mismo, tampoco se constata la disminución del rendimiento en la proporción establecida por las normas de referencia sobre la incapacidad permanente parcial, al no haber medio probatorio del que pueda inferirse con certeza en qué sentido o sobre qué elemento material y objetivo está acreditadas las dificultades para el ejercicio regular de la referida profesión en la reducción porcentual de, al menos, el 33% del rendimiento normal en el trabajo'.

Ni en la demanda, ni en la sentencia, ni en el escrito de impugnación del recurso, se ha efectuado una relación de aquellas actividades profesionales que como propias de un auxiliar técnico de obra la ahora recurrida podía hacer, pero con una disminución importante en su rendimiento o con mayor penosidad, cuantificando ese porcentaje, a los efectos de poder examinar de manera más precisa su petición de incapacidad permanente parcial.

Y ello es así, porque las secuelas que le afectan a su extremidad superior derecha -y dominante- derivada de las dolencias que le afectaron al codo, le suponen limitaciones para tareas de fuerza y destreza, no puede coger pesos, no puede realizar esfuerzos, también está limitado para la elevación de brazos, giro de válvulas, toma de mediciones, montajes de andamio, teniendo limitada la extensión en los últimos grados de flexión, y con debilidad.

Sin embargo, en el relato fáctico, hecho 6º aparecen funciones como propias de un auxiliar técnico de obra en que existe una cierta carga física como mediciones de partidas ejecutadas o la puesta en servicio de instalaciones frente a otras claramente más livianas y que precisamente se identifican en la sentencia como 'principales tareas': trabajos de pantalla, visualización de datos y desplazamiento fuera del centro, siendo evidente que para estas últimas funciones las limitaciones de su extremidad superior derecha son menos relevantes, no habiéndose identificado ni cuantificado el tiempo que dedica a cada una de esas diversas ocupaciones en relación a la totalidad de la jornada laboral ni la importancia que la utilización de su brazo derecho tiene en su ejecución, de manera que no se ha probado que tenga un porcentaje de disminución de su rendimiento profesional superior al 33%, límite mínimo fijado en la norma, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno.

Y habiéndose acreditado ante esta Sala que el criterio de laJjuzgadora no ha sido correcto, lo anteriormente expuesto determina que el recurso va a ser acogido.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado de la ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid de fecha 23 de julio de 2021, en el procedimiento sobre Seguridad Social nº 640/2021, tramitado en virtud de demanda formulada por DON Ruperto contra dicha recurrente.

En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-0208-22, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000020822), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.