Sentencia SOCIAL Nº 502/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 118/2022 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 118/2022

NIG PV 48.04.4-21/004876

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0004876

SENTENCIA N.º: 502/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por LEIZAGA 1995 CONSTRUCCIONESS.L.y por don Cornelio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao, de fecha 13 de septiembre de 2021, dictada en los autos 450/2021, en proceso sobre DESPIDO(DSP), y entablado por don Cornelio frente a LEIZAGA 1995 CONSTRUCCIONES S.L.y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante Cornelio presta servicios para la empresa LEIZAGA 1995 CONSTRUCCIONES SL desde el 8-5-18 con la categoría de oficial 1ª y salario de 2.215,32 euros .

Por sentencia del Juzgado Social 6 de Bilbao de 12.2.20 se dicta sentencia que declara la nulidad del despido del trabajador acaecido en 2019 por vulneración de la garantía de indemnidad

SEGUNDO.-. La citada sentencia fue objeto de ejecución provisional por Auto de 25.11.20 declarando el derecho al percibo de diferencias salariales desde su reingreso el 12.3.20, salarios no regularizados hasta enero de 2021según la categoria reconocida en sentencia, salarios que fueron abonados por la mercantil antes del despacho de ejecución . (documento 6.3 de la empresa ). En las nóminas hasta diciembre de 2020 consta la categoria de peón especialista y el salrio conforme a la misma. En la nómina de enero de 2021 se reconoce la categoria de oficial 1º y el salario de esa categoria y en febrero de 2021 se le abonan los atrasos por las diferencias de categoría.

Consta sentencia de 1.10.20 del Juzgado social 8 de Bilbao en reclamación de indemnización por vulneración de derechos fundamentales que condena a la empresa al abono de 6.251 euros por vulneración de la garantia de indemnidad derivada del despido previo ante el Juzgado social 6 de Bilbao, acciones que pudieron acumularse.

Desde 2019 esta pendiente demanda en reclamación de diferencias salariales por diferente categoria, interpuesta junto al despido, estando prevista la vista para septiembre de 2021.

TERCERO.-El trabajador el 18.3.2021 recibe carta de despido del siguiente tenor literal:

En Llodio, a 18 de marzo de 2021.

Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente lamentamos comunicarle que la Empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en relación con el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto por causas productivas.

Como Ud. sabe, en las últimas fechas, concretamente en el presente mes de marzo, se han finalizado 6 obras, de las 9 que la Sociedad ha tenido en cartera, y no se ha procedido a la contratación de nuevas obras ni promociones; en definitiva, no hay puesto de trabajo en el que pueda desarrollar funciones.

Las 3 obras que continúan en curso y ejecución cuentan con sus propios Trabajadores, no siendo necesaria la ampliación de la plantilla ni la vinculación de más personal.

En conclusión, por la causa expuesta en los párrafos precedentes, la Empresa se ve en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo al amparo de lo dispuesto en el articulo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, y por la vía de la extinción contractual por causas objetivas prevista en el citado precepto en relación con el 51.1. La fecha de efectos de la decisión extintiva será el próximo 3 de abril de 2021.

Le comunico que la indemnización que legalmente le corresponde, como consecuencia del presente despido objetivo, asciende a una cantidad equivalente a 20 días de salario por cada año de servicio con un límite máximo de 12 mensualidades, lo que en su caso teniendo en cuenta su antigüedad y salario, se concreta en la cantidad de 4.248,56 €.

Salario bruto anual: 26583,84 €

Salario diario: 72,83 €

Fecha alta: 08/05/2018

Fecha baja: 03/04/2021

N° meses: 35

Indemnización: 4.248,56 €

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, la citada cantidad ya ha quedado puesta a su disposición mediante transferencia bancaria a la cuenta....'

Se ha abonado la indemnización fijada en la carta de despido en importe de 4.248,56 euros.

CUARTO.-El trabajador ha venido prestando servicios desde la readmisión adscrito a la obra de Urioste que finaliza en febrero de 2021.

La empresa tenia hasta febrero de 2021 un total de nueve obras en curso, y finalizaron 6 de las mismas, una de ellas la obra de Urioste en la que venia prestando servicios el demandante, sin perjuicio de que algún día puntual fuese enviado a otras obras por falta de personal . Otra de las obras finalizó en julio de 2021. Se han cesado a un total de cinco trabajadores, cuatro junto al actor y otro en agosto de 2021, los trabajadores adscritos a las obras que han finalizado y según las fechas de las finalizaciones. Las obras en curso son actualmente dos y tiene su propio personal adscrito, un jefe de obra y un encargado por cada obra además del resto de plantilla. El encargado de Urioste tiene el grupo de cotización 8 y realizaba funciones de encargado en la obra de Urioste y en otra de las que aún siguen en ejecución, no habiendo sido despedido

QUINTO.-Consta sentencia del juzgado social 2 de Bilbao que declara la improcedencia del despido de otro trabajador, sentencia en fase de recurso de suplicación.

SEXTO.-El trabajador no ha ostentado ningún cargo de representación sindical en el último año. Intentado acto de conciliación el 20.3.19 el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Cornelio frente a LEIZAGA 1995 CONSTRUCCIONES SL declarando la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto el demandante, condenando a la demandada a que a su elección, opte en el plazo de cinco días ante este Juzgado, por indemnizar al actor en la suma de 7.009,89 euros; o por la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 72,83 euros, a contar desde la fecha del despido de 3 de abril de 2021 hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

Previo descuento en cualquiera de los casos de la indemnización ya percibida de 4.248,56 euros.'

TERCERO.- Con fecha 24 de septiembre de 2021 se dicta auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Cornelio frente a LEIZA 1995 CONSTRUCIONES S.L. declarando la IMPORCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto el demandante, condenando a la demandada a que a su elección, opte en el plazo de cinco días ante este Juzgado, por indemnizar al actor en la suma de 7.010,12 euros; o por la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 72,83 euros, a contar desde la fecha del despido de 3 de abril de 2021 hasta la notificaciÂ?lon de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

Previo descuento en cualquiera de los casos de la indemanización ya percibida de 4.248,56 euros'.

CUARTO.- Tanto la parte demandante como demandada interpusieron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recursos que fueron impugnados por la otra parte en ambos casos.

QUINTO.- En fecha 21 de enero se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 3 de febrero de 2022,acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 15 de marzo de 2022.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto don Cornelio como Leizaga 1995, Construcciones, S.L. formulan recurso de suplicación contra la sentencia ( y auto de aclaración de la misma) que declara improcedente el despido objetivo que acordó la segunda del primero.

Mientras que la demandada pretende que el despido indicado es procedente, lo que conllevaría su absolución, puesto sostiene que la demanda debió ser desestimada, por su parte, el demandante pretende que se califique tal despido como nulo, lo que conllevaría la obligación de readmisión y el abono de salarios de tramitación, instado también una indemnización por vulneración de derechos fundamentales en importe de cincuenta mil euros, con intereses legales del dinero desde la presentación de la papeleta de conciliación.

Ambas partes proponen motivos de reforma fáctica y motivos de crítica de la forma en que se interpreta y aplica el derecho sustantivo en sus escritos de formalización del recurso, los cuáles respectivamente enfocan por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre).

Además la parte demandante aporta un documento que su escrito de formalización del recurso.

Estudiamos preferentemente si procede o no la admisión de este documento, para luego entrar a valorar las propuestas de reforma fáctica pretendidas y finalmente estudiar el resto de motivos de impugnación planteados en ambos recursos.

SEGUNDO.- Sobre el documento aportado por el demandante con su escrito de formalización del recurso.

Luego ya de dictada la sentencia por el Juzgado de lo Social, la admisión de documentos en el trámite del recurso de suplicación tiene carácter restringido.

En efecto, el artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social dice: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'

Tal precepto es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012).

Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).

Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativas firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean 'documentos decisivos para la resolución del recurso', manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir para formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

El documento que el demandante aporta es un auto de fecha posterior a la sentencia dictada en este proceso, en el que se aprueba una conciliación alcanzada entre demandante y demandada con respecto de varios conceptos salariales y en relación al proceso 948/2019, seguido ante el Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao, proceso al que se alude al final del segundo hecho probado de la sentencia recurrida.

Si la sentencia recurrida ahora es de fecha 13 de septiembre de 2021, ese auto y la conciliación son posteriores (22 de septiembre de 2021) y como quiera que puede tener cierta relación con el alegato de vulneración de derechos fundamentales -en concreto con respecto a la garantía de indemnidad que protege el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del demandante- en principio admitimos tal documento, valorando en el quinto fundamento de derecho de esta sentencia la trascendencia o no de tal conciliación. La razón de admisión está relacionada con la idea de que se han de admitir todos los datos que puedan tener relevancia para responder a todas las prestaciones de las partes, no sólo los que sean así considerados por el órgano judicial en la correspondiente instancia, sino también los que por tales puedan ser considerados en instancias superiores, tal y como establece la jurisprudencia. Son manifestaciones de la misma, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

TERCERO.- Propuestas de reforma fáctica.

1.- La jurisprudencia del orden laboral reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones expresamente determinadas por la Ley ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas. En concreto, en este recurso de suplicación la Ley fija que sólo cabe mutar esos hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial. Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

2.- La empresa solo propone una de las de esta clase (es el contenido del primer motivo de impugnación de su recurso) y versa sobre el hecho probado tercero de la sentencia recurrida y en concreto, pretende añadir hasta siete datos distintos a la literalidad de la carta de despido allí contenida.

No procede tal adición. Se basa la recurrente en la propia carta de despido y lo cierto es que su literalidad ya se transcribe en la versión judicial de tal hecho, siendo que en la realidad lo que hace la recurrente es argumentar sobre algunos datos fácticos para propiciar la declaración de suficiencia descriptiva de su carta de despido.

Motivo similar ya fue desestimado, también, en nuestra precedente sentencia de fecha 15 de febrero de 2022 (recurso 2494/2021), en la que resolvimos la impugnación formulada por las partes contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao de fecha 29 de julio de 2021 (autos 442/2021) que se menciona en el quinto hecho probado de la sentencia recurrida y sobre la que se formula criterio sobre la suficiencia o no de la carta de despido enjuiciada en este proceso en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

3.- Por su parte, el demandante suscita tres reformas fácticas en los primeros motivos de impugnación de su recurso.

3.- 1. - En el hecho probado primero se pretende añadir que aquella sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao de 12 de febrero de 2020, en la que se declaró la nulidad del despido del trabajador del año 2019, fue confirmada por la de este Tribunal y Sala de fecha 21 de julio de 2020 (recurso 766/2020), citando al efecto los folios 220 a 230 de autos.

Por las mismas razones que se han expuesto al final del fundamento de derecho anterior, siendo cierto ello, admitimos ese añadido, valorando en el quinto motivo de impugnación la trascendencia o no de ese nuevo dato.

3.- 2.- Con base en la documental obrante a los folios 283 a 290 de autos y el documento presentado con el escrito de formalización de su recurso, el recurrente también pretende especificar que aquella reclamación pendiente del año 2019 fue conciliada ya en septiembre de 2021 -luego de la sentencia ahora recurrida- y que en la misma se reclamaban diferencias salariales por diferencias de categoría profesional de octubre de 2018 a octubre de 2019, medias dietas, indemnización por vacaciones generadas entre 8 de mayo y 25 de octubre de 2018, así como formación, horas de traslado, coche y kilometraje, alcanzándose en la conciliación acuerdo sobre el importe del devengo por tales conceptos.

Por las mismas razones que en el caso anterior, al igual que por las mismas precisiones, admitimos este añadido al hecho probado segundo de la sentencia recurrida.

3.- 3.- Con remisión a las nóminas que obran entre los folios 239 y 250 de autos, el recurrente pretende añadir que la empresa ha hecho concretos pagos por dietas y kilometrajes en las indicadas nóminas y con ello pretende indicar que los desplazamientos para trabajar en obra distinta a aquella de Urioste no eran episódicas, en puntuales días, indicando que en los meses de julio y agosto percibió 22 días por dietas, 20 días en agosto, revelando las mismas que fueron 10 en la de septiembre, 20 en las de octubre y 21 en noviembre, reconociéndosele una kilometración de 900 en agosto y 1100 en octubre.

Esas nóminas por si mismas y sin mayor explicación solo hacen ver que se cobraron esos conceptos en esas nóminas, no directamente que esos pagos se hicieron porque en cada día en que se abonaron dietas o kilometraje se trabajó en obra distinta. Además, se ha de recordar que ese trabajo episódico en otras obras fue considerado por el Juzgado formando su convicción en base a la prueba testifical practicada en juicio, sin que esa documental haga ver como errónea la misma, dado lo expuesto.

En consecuencia, desestimamos esta adición.

CUARTO.- Sobre el resto del recurso del recurso empresarial.

Dicho recurso contiene otros dos motivos de impugnación, aparte del primero ya estudiado en el fundamento de derecho anterior. En el segundo se aduce la infracción del principio de motivación y congruencia de la sentencia, aduciéndose que la sentencia infringe el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) y en el tercero se alega la infracción del artículo 53, punto del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y error en la valoración de la prueba.

Por lo que hace al segundo motivo de impugnación, la exigencia de congruencia y motivación de las sentencias es elemento vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24, punto 1 de la Constitución, siendo que esa motivación se impone en su artículo 120, punto 3, explicando la doctrina constitucional que el respeto de ese requisito mínimo de la sentencia exige, si bien no contestar a todas y cada una de las alegaciones de las partes -tanto principales, como secundarias o tangenciales-, si conlleva responder a lo que son auténticas pretensiones, en razón de que cada una de ellas constituye una autónoma causa de pedir que impone una respuesta concreta -en palabras de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2002 (recurso 1230/2001).

Partiendo de que la Ley de Enjuiciamiento Civil es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, hemos de recordar que esa obligación de congruencia del artículo 218 de la primera de esas leyes, supone, pues, un ajuste sustancial entre lo pedido por las partes y lo decidido por el Juzgador en la sentencia y en esa comparación adquiere singular relevancia ver si la sentencia se ajusta a lo que se pidió y por la misma causa de pedir - sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 20021 /recurso 75/2021)-

Pues bien, lo reconocido en la sentencia recurrida estaba ya en el suplico de la demanda como pretensión subsidiaria y esa 'causa pretendi' -insuficiencia de la carta de despido en orden a explicar debidamente la causa de extinción argüida en la carta de despido- es alegación que ya consta enunciada en el hecho quinto, punto 2 de la demanda y desarrollada ampliamente en el hecho séptimo.

Por otra parte, ya se ha dicho que exigencia de motivación de la sentencia viene directamente impuesta por el artículo 120, punto 3 de la Constitución y es explicada, por ejemplo, en las clásicas sentencias del Tribunal Constitucional 308/2006, de 23 de octubre y 4/2006, de 10 de enero.

La primera de las dos citadas, enseña: ' la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes sólo así pueden conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, al mismo tiempo que actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción (por todas, STC 314/2005, de 12 de diciembre , FJ 4). Por otra parte, ha de precisarse que el hecho de que una resolución deba ser motivada no autoriza a requerir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 150/1988, de 15 de julio, FJ 3 ; 196/1988, de 24 de octubre, FJ 2 ; 66/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 39/1997, de 27 de febrero , FJ 4)'.

Y ciertamente, en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida ya se contiene una exposición motivada y razonada que explica el pronunciamiento de insuficiencia sobre la expresión concreta de la carta de despido examinada.

Para ello es cierto que el Juzgado sostiene razonamientos similares a los que adujo otro Juzgado -el Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao- en un asunto en el que se examinó otra carta de despido de similar fecha y redactado que la objeto de examen en este proceso, diferenciándose solamente en las circunstancias profesionales de uno y otro trabajador- antigüedad, salario e indemnización- pero con una expresión idéntica de la causa de despedir en una y otra carta (causa productiva). Esta razón de identidad justifica el razonamiento judicial criticado por la recurrente.

Pues bien, el mismo vicio de falta de concreción suficiente de esa carta valorada por el Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao en aquel proceso, ya ha sido expuesta en la sentencia que hemos dictado el pasado 15 de febrero de 2022 (recurso 2494/2021) y expresándose en el recurso empresarial las mismas razones de defensa que entonces valoramos, nada más tenemos que añadir a lo que entonces dijimos.

Recordar que en el despido objetivo, al igual que en el disciplinario, es necesario entregar una carta con explicación de la causa del despido, sin que sirva la referencia genérica a una causa de las previstas en la Ley, sino que se ha de explicar la singular y particular razón de la medida, la llamada causa concreta y además, se añade, tal explicación se ha de realizar en términos tales que permitan al trabajador conocer debidamente esas razones y poder estructurar debidamente su adecuada impugnación en términos que garanticen su derecho a la defensa.

Pues bien, en aquella sentencia de 15 de febrero de 2022, tras citar diversa jurisprudencia y especialmente, en cuanto a la necesidad de concreción suficiente de la causa concreta en caso de despido objetivo, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 12 de mayo de 2015 (recurso 1731/2014), ya expresamos que era insuficiente la carta entonces valorada, pues describía de forma vaga e imprecisa la terminación de una serie de obras, añadiendo la ausencia de nueva contratación de otras obras, pero sin aportar datos concretos sobre qué obras en concreto habían finalizado y cuándo, ni siquiera se indicaba en cuál de esas nueve obras trabajaba el despedido, ni qué obras continuaban ni los plazos de ejecución. Ya se ha dicho la similitud de aquella carta y la que determinó el despido del demandante en este proceso.

El hecho de que conste en un hecho probado de la sentencia recurrida, en el cuarto, una serie de datos precisos sobre algunas de esas circunstancias no equivale a que ello se indicase en la carta de despido, como imponía el indicado artículo 53, punto 1, letra a del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, que el hecho de que ello se haya concretado en juicio no subsana el defecto de forma de aquella carta de despido y determina que la calificación de ese despido, por ese defecto formal, sea la de improcedente ( artículo 122, puntos 1 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).

Al hilo de lo anterior, la recurrente sostiene esa eventual incongruencia precisamente en base a considerar que en la sentencia ya se concretan esos datos, cuando ya se ha dicho que no es esto lo que sanciona el Juzgado con la improcedencia, sino que la carta de despido era de contenido concreto insuficiente en cuanto a la expresión de la causa productiva legitimadora del despido objetivo enjuiciado, sin que ese defecto pueda ser subsanado por esa concreción posterior en juicio.

Por otra parte, en el cuarto motivo de impugnación, tras la cita del indicado artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, la recurrente aduce lo que considera que es indebida valoración de la prueba documental y testifical, para dar una versión propia de la carta de despido, criticando que se califique como parco e insuficiente su contenido, además de resaltar las concretas circunstancias de la empresa demandada y conocimiento de las obras terminadas y pendientes por el demandante, cuando es lo cierto que ello no enerva la consideración de que la comunicación escrita de la extinción del contrato de trabajo por causa objetiva que hizo la empresa no cumplía los mínimos legalmente impuestos al efecto conforme la jurisprudencia exegética de aquel artículo 53, punto 1, letra a.

QUINTO. Sobre el resto del recurso del trabajador.

En este caso, restan otros dos motivos de impugnación por estudiar.

En el cuarto, el recurrente aduce que se ha infringido el principio de igualdad, citando infringido el artículo 14 de la Constitución en relación con el artículo 4, punto 2, letras c, e, g y h del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Primeramente, el demandante discrepa de la decisión judicial contenida en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en el que se indica que no procede entender que el despido sea discriminador, por seleccionar al demandante y no a otro trabajador cualquiera de la empresa, al entender la Magistrada autora de la tal sentencia que este alegato se planteó por primera vez en fase de conclusiones en juicio y por tanto, ya de forma extemporánea, en cuanto que ni siquiera se formuló en fase de alegaciones.

Dicho demandante sostiene que de discriminación habló en el hecho quinto, sexto de la demanda, citando hasta cuatro veces la expresión discriminación, entendiendo que la Juzgadora entra en contradicción interna en la sentencia, puesto que señala que la empresa no advirtió de las causas de elección del demandante como persona a despedir.

Frente a ello se ha de decir que, siendo cierto que se alude a discriminación en la demanda, en los indicados hechos, en los mismos ni en ningún otro punto de la demanda se contiene alegato alguno referido a que la elección del demandante como persona a despedir fuese discriminatoria, al poder despedirse a otra persona que trabajase en la obra.

Además, el argumento relativo a contradicción interna de la sentencia tampoco es de recibo. En el punto que cita la recurrente, lo cierto es que la Magistrada no examina ese porqué de la elección del demandante, sino que, valorando si la carta de despido es suficiente en orden a expresar las causas concretas en que se basa la genérica alegación de causas productivas, expresa diversas omisiones que entiende relevantes en la carta y entre ellas esa razón de selección.

Por ello, entendemos que fue correcta la decisión judicial de no admitir valorar este argumento.

Por otra parte, en la propia sentencia ya expresa que entiende que realmente si que había un claro descenso productivo, pues se terminaron seis de las nueve obras que tenía adjudicadas la demandada precisamente en el mes anterior al despido, una de ellas, la de Urioste, donde habitualmente trabajaba el demandante, aparte de episódicos días en que fue destinado a alguna otra obra, finalizando una séptima ya en julio, siendo cesado el demandante y otros tres en la misma fecha y por las mismas causas, quedando solamente en la empresa el personal adscrito a esas dos obras, en la que la empresa tiene destacados un jefe de obra y un encargado y así lo declara en el cuarto hecho probado y reitera y explica en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

Finalmente, en este motivo, el demandante alega que fue 'escogido' para ser despedido, pese a que trabajaba en otras obras y que por ello reclamó en su día dietas y kilometraje, pero sin entrar a desvirtuar el razonamiento judicial contenido al final del segundo fundamento de derecho, donde la Magistrada también expresa las razones por las que, caso de tener que valorar ese argumento, lo desecha.

Como ya se ha dicho, se parte que el despido del demandante se produje junto con otros trabajadores que trabajaban en obras que terminaron el mes anterior, como el caso del demandante, que el mismo sólo de forma ocasional trabajó en obras distintas de la Urioste, cómo la persona con la que al parecer pretendía comparar su condición de candidato al despido, no sólo era encargado y no oficial de primera, como el demandante - cotizando por ello en distinto grupo a la Seguridad Social- sino que llevaba también el ejercicio de sus funciones en otra obra de las dos pendientes que siguen en ejecución. Pues bien, sobre todo ello, en el recurso nada se argumenta.

En consecuencia, hemos de desestimar este cuarto motivo de impugnación del recurso del demandante.

El quinto se basa en el argumento de vulneración de la garantía de indemnidad que protege el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del demandante y por ello, cita como infringido el artículo 24 de la Constitución.

Casi en su completa totalidad, en este motivo la parte demandante se centra en dos cuestiones. De un lado, citar diversa doctrina del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y precedentes de esta propia Sala y Tribunal sobre el ámbito operativo de esa garantía, el panorama indiciario suficiente y siempre necesario para que se imponga a la empresa la carga de probar el móvil ajeno al represaliador del trabajador por el ejercicio legítimo de sus derechos subjetivos. De otro, señala los diversos pleitos, ejecución de sentencia de despido y conciliaciones judiciales sobre los que edifica el panorama indiciario suficiente.

Pues bien, con respecto de lo primero, en el segundo fundamento de derecho se contiene diversa cita de doctrina similar. Estamos de acuerdo con ambas recensiones. Con respecto de lo segundo, de la lectura de ese fundamento de derecho segundo parece desprenderse que la Juzgadora considera que el panorama indiciario de esa conculcación que se ha presentado es suficiente y que lo que entiende es que el empresario ha acreditado que tal despido no obedecía a ese interés represaliador, sino a una merma productiva explicada de forma insuficiente en la carta de despido y así lo da a entender el propio trabajador recurrente cuando al final de este motivo expresa el razonar judicial opuesto a considerar existente esa vulneración, señala que discrepa de ello, para simplemente añadir: ' la sucesión de tales hechos pone de manifiesto la existencia de una coincidencia temporal, entre la reclamación del actor, tanto de cantidades, como la ejecución de la sentencia de despido y la consecuencia fatal del despido del actor comunicado el 18-3-21 , con efectos del 3-421'. Para seguidamente pasar a formular el suplico del escrito de formalización.

Y en efecto, nosotros también entendemos que existe tal panorama indiciario suficiente desde el momento en que a primeros del año 2021 todavía existían incidentes en la ejecución de sentencia del despido nulo del año 2019 que sufrió el demandante y estaba pendiente la conciliación y juicio de la reclamación de cantidades a la que alude su propuesta de reforma fáctica en relación con el pleito seguido ante el Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao por cantidades.

Ahora bien, ese panorama suficiente determina que la empresa deba soportar la carga de probar que concurre un hecho ajeno al presumido móvil represaliador por las reclamaciones del trabajador y en este caso, la Magistrada considera que si que ha probado una causa productiva en la que se enmarca el despido del demandante. Es la ya apuntada de que, un mes antes del despido enjuiciado, se terminaron seis de las nueve obras que había, siendo despedido el personal de las mismas, generándose no sólo el despido del demandante, sino también de otros tres, terminando una séptimo obra ya en julio y despidiéndose a otro trabajador de tal obra en agosto, siendo que solo queda en la empresa el personal destinado a las dos obras todavía pendientes, estando destacado en cada una de ellas, dentro de tal personal, el jefe de obra y un encargado, siendo uno de estos últimos quien lo era en la obra del demandante y siendo que, a la fecha del despido del demandante prestaba tal encargado actividad en esas dos obras, a diferencia del demandante, que sólo trabajaba en la de Urioste, si bien puntualmente, en algunos días aislados, fue destinado a alguna otra obra.

Pues bien, frente a ello, ya se ha dicho que el demandante solo manifiesta en el recurso su disconformidad, limitándose a alegar esa cercanía temporal que solo genera el aludido panorama indiciario. Por tanto, ni siquiera argumenta razones que hagan ver equivocado el razonar judicial sobre esa causa productiva, mal explicada en la carta de despido, según ya se ha pretendido explicar en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia.

Como se ve, en este caso, entendemos que el panorama indiciario de vulneración de aquella garantía de indemnidad existe, a diferencia del resuelto en la sentencia de 15 de febrero de 2022 (recurso 2494/2021) ya citada, pero existiendo, no se aducen razones que hagan ver que no sea correcta la conclusión judicial que desvirtúa el mismo y sitúa la causa de despido en razón distante a la represaliadora presumida.

En su consecuencia, también desestimamos este recurso.

SEXTO. Costas y depósitos.

Cada parte abonará las costas del recurso del demandante que hayan sido ocasionadas por ella, puesto que, pese a desestimarse su recurso, goza del derecho a litigar gratuitamente ante esta jurisdicción - artículo 2, letra d de la Ley de Justicia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero)- y ello impide su condena en costas ex artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, puesto que tampoco se le imputa conducta temeraria o de mala fe por la impugnante de su recurso.

Por otra parte, no gozando la demandada de ese derecho y desestimándose su recurso, si que procede su condena en costas del recurso, dado lo normado en aquel artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, debiendo fijarse los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, que se fijan en quinientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo previsto en ese artículo.

Igualmente procede acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir y mantener la afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena, dado lo previsto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamoslos recursos de suplicación formulados por don Cornelio y Leizaga 1995 Construcciones, S.L. contra la sentencia de fecha trece de septiembre de dos mil veintiuno, aclarada por auto de fecha veinticuatro de septiembre del mismo año, dictados ambos por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao en los autos 450/2021, seguidos entre ambas recurrentes.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Condenamos a la demandada al pago de las costas del recurso del demandante, fijándose en quinientos euros los honorarios de letrado de dicha parte, abogado señor don José Ramón Zabalbeitia Egizabal, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia con respecto de las del recurso del demandado.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y mantener la afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena que hizo la empresa demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Voto

QUE FORMULA EL ILTMO SR MAGISTRADO don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el recurso número 118/2022, el que se apoya en el artículo 260 LOPJ y los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO, que paso a exponer:

ÚNICO.Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y aunque coincido con la práctica totalidad de su argumentación, sin embargo me separo de la misma en cuanto que considero que debía estimarse el recurso del trabajador en aquella parte que incide en solicitar la nulidad del despido por quiebra de la garantía de indemnidad, motivo quinto del recurrente.

La indicada garantía de indemnidad se engarza con la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, y pretende el evitar cualquier tipo de perjuicio por el ejercicio de un derecho fundamental ( STC 14 de febrero de 2011, sentencia 6). Se procura evitar a través de la tutela de la garantía de indemnidad el que se produzcan conductas reactivas por el empleador de manera que se evita todo tipo de represalia o perjuicio al operario ( STS 18 de marzo de 2016, recurso 1447/14).

La tutela judicial efectiva en el constitucionalismo del Estado de Derecho determina el que los derechos fundamentales se expandan sobre las relaciones privadas, y ello ha determinado una interpretación que lleva consigo la inversión de la carga probatoria. De aquí el que si el trabajador muestra indicios de un panorama de posible represalia corresponda al empleador el aportar los elementos de prueba que desvinculen su conducta con una reacción frente al ejercicio de los derechos fundamentales ( STC 10 de septiembre de 2015, sentencia 183).

Partiendo de lo anterior, y de esa inversión de la carga probatoria que se apoya en la dificultad de indagar los factores determinantes de la conducta empresarial ( STS 30 de marzo de 2016, recurso 1294/14), considero que es necesario tener en cuenta en el caso que examinamos diversas cuestiones de las que poder deducir que la empres no ha cumplido con el onus probandi de descargar de su actuar la sospecha de la quiebra de la garantía de indemnidad. No basta con expresar unas causas de posible o presumible extinción del contrato; a la demandada se le exige algo más, como es acreditar que la única causa de la extinción del contrato es el devenir productivo, pues en otro caso se crea la sensacióin de que la defensa de los derechos a la larga resulta perjudicial.

Expreso las siguientes circunstancias que he considerado para concluir con un despido nulo, y la falta de prueba empresarial: primera, que la carta de despido es vaga e insuficiente, y ni detalla las causas concretas (conclusión obtenida en la instancia), ni el criterio de selección del demandante para extinguir su contrato de trabajo. Este elemento de indefinición por parte de la empresa no le puede beneficiar, y ya nos sitúa ante el supuesto de un presunto o posible despido simulado, que no oferta una causa real. Aunque es verdad que el despido simulado dentro de nuestro derecho no determina la nulidad del despido, nos sirve de elemento indiciario para configurar ese panorama de posible conculcación del derecho fundamental; segunda, existen una pluralidad de reclamaciones por parte del trabajador, las que se encadenan con una corta relación que se inició en mayo de 2018. Si en la sentencia del Juzgado de lo social número 6 de Bilbao de 12 de febrero de 2020 ya existía una declaración de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad, este precedente no puede ser ajeno al presente procedimiento, y nos demuestra cierta conducta previa empresarial en la que se han vulnerado derechos fundamentales. Estos antecedentes genéticos de la empresa deben tenerse en cuenta porque ahora se le debe exigir al empresario una mayor acreditación de que su conducta esta desvinculada de otras que ya anteriormente demostró. Vuelve a recargarse la posible quiebra de la garantía de indemnidad y la exigencia de una carga probatoria explicita y concreta de un actuar ajeno a cualquier ánimo reactivo; y, tercera, aunque no existiese este precedente, nos encontramos con otras reclamaciones judiciales, y un comportamiento empresarial contrario a las pretensiones del trabajador, que sin embargo han sido estimadas al menos en parte por los órganos jurisdiccionales.

Con todo lo que anteriormente he referido a mi modo de ver el recurrente expresa y argumenta de forma razonada en su motivación la posible quiebra de la garantía de indemnidad, y es por ello que con esos arquetipos conductuales empresariales y la tutela que todo derecho fundamental merece, he propuesto en la deliberación la estimación del recurso en este aspecto y por ello la declaración del despido nulo.

Al no prosperar mi valoración es por lo que realizo el presente Voto.

Así por este mi Voto particular lo pronuncio mando y firmo.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de

los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un

especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue el anterior voto particular en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0118-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0118-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.