Sentencia Social Nº 5021/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2172/2006 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0022038

MG

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 5 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5021/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Gonzalo frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 14.12.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 529/2005 y siendo recurrido/a Cargo Trans Montserrat, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20.7.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14.12.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda promovida por Gonzalo contra Cargo Trans Montserrat, S.L., absolviendo a la susodicha parte demandada de las pretensiones objeto de la misma."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero. El actor, de alta laboral en la empresa demandada, dedicada a la actividad del transporte de mercancías, desde el 18 de enero de 2002, con categoría profesional de conductor, y salario de 72,72 euros diarios, causó baja por despido el día 4 de marzo de 2005, habiendo además un salario fuera de nómina en promedio de 600 euros mensuales, siendo la jornada ordinaria de 7,9 horas diarias.

Segundo. Hasta el mes de noviembre de 2004 prestó sus servicios en el centro de trabajo de la demandada en el polígono industrial de Valls, y para desplazarse debía acudir como mínimo media hora antes del inicio de su jornada al centro de trabajo del polígono industrial Clot de Moja en Vilafranca del Penedés, y al finalizar aquélla era de nuevo trasladado de vuelta, llegando otra media hora más tarde como mínimo.

Tercero. A partir del mes de noviembre de 2004 se le trasladó al centro de trabajo de Sant Sadurní, realizando una jornada de doce horas, de 6 a 18 6 bien de 18 a 6 horas, de lunes a viernes, acreditando un exceso de horas realizadas sobre la jornada ordinaria de 59,40 horas en el mes de noviembre, 59,65 en el de diciembre, 57,40 en enero, y 59,10 en febrero, en total 235,55 horas.

Cuarto. El precio de la hora extra es de 9,89 euros."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Gonzalo la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de cantidad contra la empresa Cargo Trans Montserrat S.L., solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado primero , para que se suprima del mismo la frase "habiendo además un salario fuera de nómina en promedio de 600 euros mensuales", por no existir prueba de tal hecho, petición que ha de aceptarse ya que en los presentes autos ninguna alegación se formuló por el actor en el sentido de que cobraba 600 euros mensuales fuera de nómina, ni la empresa lo admitió expresamente en el acto del juicio, ni existe prueba alguna de que tales pagos realmente se produjeron. La sentencia recurrida basa tal afirmación no en alguna prueba directa, sino en que, según alegó la empresa en el acto del juicio, tal cantidad fue postulada como salario en el proceso de despido, sin que una simple alegación en otro procedimiento en el que no consta si hay sentencia que se haya pronunciado sobre la misma, sea suficiente para estimar acreditado el hecho en cuestión.

SEGUNDO.- Pretende a continuación la revisión del hecho probado segundo para que se añada al mismo lo siguiente: "el trabajador acredita un exceso de horas sobre la jornada ordinaria de 74'60 horas en marzo 2004, 79 horas en abril 2004, 73'75 horas en mayo 2004, 52 horas en junio 2004, 86'80 horas en julio 2004, 39'10 horas en agosto 2004, 84'40 horas en septiembre 2004 y 70'25 horas en octubre 2004", citando al efecto los bloques de documentos nº 61, 62 y 63, que habrían sido reconocidos expresamente por la legal representante de la empresa Sra. Montserrat, consistentes en hojas de trabajo diario con el logotipo de la empresa, en las que el conductor hacía constar la fecha, el nombre, la matricula de la tractora, la matricula del semiremolque, la hora de entrada y salida del lugar de carga y la hora y salida del lugar de descarga, documentos que serían indicativos del exceso de jornada que realizaba según detalle que aportó en el anexo de la demanda, unido todo ello a la falta de presentación por parte de la empresa de los discos de tacógrafo cuya aportación le fue requerida.

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 191 de la LPL ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

En el presente caso los documentos que cita la parte fueron reconocidos por la representante de la empresa en el acto del juicio como los que se utilizan para llevar un control de los viajes de los conductores, pero tal reconocimiento no se extendió a la veracidad de su contenido. Además, de dichos documentos no se desprende de forma clara evidente y directa la realización de las concretas horas de trabajo efectivo que al parecer habrían excedido de la jornada ordinaria. En cuanto a la falta de aportación de los discos de tacógrafo que le fueron requeridos a la empresa, el artículo 94.2 de la LPL permite al Juez de instancia estimar probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación a la prueba acordada, facultad de la que puede hacer uso o no, pero que no es revisable por la Sala en un recurso de carácter extraordinario como el de suplicación.

TERCERO.- En un primer motivo de censura jurídica denuncia la infracción del artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre , en relación con los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 16 y 17 del convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona, alegando que las horas que se reflejan en el parte diario de trabajo suponen en su totalidad tiempo de conducción o tiempo de trabajo distinto de la conducción, pero en cualquier caso de trabajo efectivo y que cuando salía del centro de trabajo de Vilafranca media hora antes del inicio de la jornada para dirigirse a Valls y regresaba media hora después, este tiempo adicional también sería de trabajo efectivo, ya que el centro de trabajo asignado no era el de Valls sino de Sant Sadurni d'Anoia, por lo habiendo realizado, según sus cálculos, un total de 795'45 horas, que deben ser consideradas como horas extraordinarias, se le adeudaría la cantidad de 7.867 euros.

La sentencia recurrida en su relato de hechos distingue dos periodos. Dice el hecho probado segundo que desde el 18 de enero de 2002 hasta el mes de noviembre de 2004 prestó sus servicios en el centro de trabajo de la demandada en el polígono industrial de Valls, y para desplazarse debía acudir como mínimo media hora antes del inicio de su jornada al centro de trabajo del polígono industrial Clot de Moja en Vilafranca del Penedès y, al finalizar aquella, era de nuevo trasladado de vuelta, llegando otra media hora más tarde como mínimo. En dicho periodo no se recoge la realización de una jornada superior a la ordinaria, sino solo un tiempo adicional por desplazamiento de una hora cada día, que serían 113 horas correspondientes a los 113 días trabajados durante dicho periodo. La sentencia de instancia rechaza toda compensación por este tiempo adicional al entender que no tiene que ser retribuido por el empresario en ausencia de obligación al respecto, citando como apoyo la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2004 . No obstante, dicha sentencia se refiere a un supuesto de cambio de centro de trabajo que no implica cambio de residencia, en el que el trabajador no puede reclamar gastos de desplazamiento por mayor tiempo invertido en ausencia de pacto individual o colectivo. Pero en el presente caso no solo se trata de un cambio de centro de trabajo sino también de una exigencia impuesta por la empresa al trabajador de presentarse media hora antes del inicio de su jornada en un determinado lugar y de efectuar su regreso al mismo punto, que se traduce en estar a disposición de la empresa una hora más cada día y que ha de ser indemnizada, al menos como tiempo de presencia, con arreglo al artículo 8 del R.D. 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo en el sector del transporte por carretera, con el importe de la hora ordinaria, que a razón de 9'21 euros la hora, supone 1.040'73 euros.

Durante el segundo periodo a partir del mes de noviembre de 2004 el actor, según el hecho probado tercero realizó 233'55 horas en exceso sobre la jornada ordinaria, que la sentencia reconoce al trabajador al precio de la hora ordinaria, por no existir prueba de que fueran de trabajo efectivo y las imputa a horas de presencia, con arreglo al artículo 8 del Real Decreto antes citado y, como quiera que no hay base en los hechos probados para sostener que fueron horas de trabajo efectivo como afirma el recurrente, dicho pronunciamiento debe ser confirmado.

CUARTO.- En un segundo motivo de censura jurídica denuncia la infracción por aplicación incorrecta del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del R.D. 2388/2004 , por haber procedido el juzgador de instancia a compensar y absorber la cantidad adeudada por la empresa con otra de 2.400 euros, que supuestamente ya habría recibido.

Según el artículo 26.5 del ET operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia. La sentencia de instancia, después de reconocer una deuda a cargo de la empresa de 2.169'42 euros, imputa en pago de dicha deuda una cantidad recibida fuera de nómina, que en cuatro meses ascendió a 2.400 euros, ante la falta de justificación por una causa distinta de aquellos pagos. No obstante, como ya se ha dicho al acceder a revisar el hecho probado primero, no ha quedado probado que realmente la empresa le hubiera abonado fuera de nómina en concepto de salario esta cantidad, teniendo en cuenta que, con arreglo al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prueba de un hecho extintivo de la obligación, como es el pago o la compensación, corresponde al demandado. Por consiguiente, siendo incorrecta la compensación aplicada en la sentencia, le debe ser reconocido al recurrente un crédito de 2.169 '42 euros, que sumados a los 1.040'73 euros de tiempo de presencia por desplazamiento, representa un total de 3.210'15 euros, cantidad por la que procede estimar el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Gonzalo contra la sentencia de 14 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en los autos nº 529/05, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa Cargo Trans Montserrat S.L. la cual debemos revocar, y con estimación parcial de la demanda, debemos condenar a la citada empresa a que abone al actor la suma de 3.210'15 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.