Sentencia Social Nº 503/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2766/2009 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002766/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00503/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2766/2009

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1523/2008

RECURRENTE/S: UNISONO SOLUCIONES CRM SA

RECURRIDO/S: DON Eulogio

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a trece de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 503

En el recurso de suplicación nº 2766/2009 interpuesto por el Letrado DON ROBERTO ALONSO MARTÍN en nombre y representación de UNISONO SOLUCIONES CRM SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de MADRID, de fecha 6 DE FEBRERO DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1523/2008 del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Eulogio contra, UNISONO SOLUCIONES CRM SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 6 DE FEBRERO DE 2009 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda formulada DON Eulogio frente a la empresa UNISONO SOLUCIONES CRM SA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, efectuado el 21.10.2008 y CONDENO a la empresa demandada en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador, o la extinción del contrato de trabajo, abonando en este supuesto una indemnización de 7.722 euros, y en todo caso a abonar los salarios de tramitación desde la fecha de despido 21.10.2008 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 39,60 euros/día.

Se apercibe a la parte demandada que caso de no efectuar la opción expresa se tendrá por hecha tácitamente a favor de la readmisión.

En el caso de readmisión, el empresario podrá descontar de los salarios, lo percibido por el trabajador si hubiere encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y el empresario probase lo percibido para su descuento.

En cualquier caso, el empresario deberá instar el alta de la trabajadora en la Seguridad Social con efectos desde 1A fecha del despido cotizando por ese periodo, que se considera de ocupación cotizada a todos los efectos."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- DON Eulogio con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 21.07.2004, con la categoría profesional de Gestor Telefónico, percibiendo un salario de 1.188 euros mensuales incluida prorrata de pagas extras (Hecho admitido por las partes).

SEGUNDO.- El actor está afiliado al sindicato Confederación General de Trabajo (CGT) desde mayo 2005.

La empresa no conocía la afiliación del actor (folio 60 y testificales Doña Mercedes y Doña Remedios ).

TERCERO.- Sin dar audiencia previa al Delegado Sindical de la CGT, la empresa, despidió al actor el día 21.10.2008 mediante entrega de la carta de despido que obrante al folio 59, se da íntegramente por reproducida.

CUARTO.- Unísono Soluciones CRM SA mantiene un contrato con France Telecom España SA por la que realiza la provisión de datos de la compañía Orange (folios 118 a 124 que se dan por reproducidos).

El 03.10.2008 France Telecom España SA comunica a Unísono la existencia de compensaciones y descuentos indebidos en promociones correspondientes a la campaña Orange, solicitando la investigación de los hechos (folios 126 y testifical, D. Ovidio ).

Realiza la investigación Doña Mercedes (Gerente de Unísono) y Doña Remedios (Supervisora de la Campaña de provisión de Orange) que concluye con el informe de fecha 10.10.2008 y que obrante a los folios 127 a 141 se dan íntegramente por reproducidos).

QUINTO.- Don Eulogio en mayo 2008 fue cambiado al departamento 900, dejando de utilizar el programa "Order entry".

El Departamento 900 y el Departamento de provisión están ubicados en el mismo lugar.

En tales Departamentos se utiliza Login (clave de acceso) genéricos (que pueden utilizar cualquier trabajador) y personales (testificales Don Ovidio , Doña Remedios , Don Jose Carlos ).

SEXTO.- A las 21,58 horas del día 20.05.08 fue activada la promoción con fecha 01.05.08.

A las 16:52 del día 30.07.08 fue activada la de fecha 01.07.08, y a las 20:36 horas del día 2.10.08, fue activada la promoción de 1.10.08 consistente cada una en el 100% de descuento durante 2 meses de servicio ADSL 6 Mb directo + llamadas nacionales del número NUM001 . En fecha 1 de octubre de 2008, se activa a este mismo número de servicio una compensación del 50% durante 12 meses en el servicio de voz.

Estas promociones no estaban autorizadas por Orange.

Las actividades fueron realizadas desde el Departamento de provisión utilizando Login y Programas de Unísono.

El actor prestó servicios en las fechas y en el horario en que fueron activadas las promociones.

Del teléfono nº NUM001 es titular (desde hace 7 años y cliente de Orange) el padre del actor D. Celso .

Al marcar el nº de teléfono aparecen todos los datos de su titular (interrogatorio partes y testificales practicadas).

SEPTIMO.- En fecha 13.11.2008 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 25.11.08, sin avenencia ante la oposición de la demandada.

En el cato del juicio desistió el actor de la nulidad del despido."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda del actor declarando la improcedencia de su despido disciplinario.

El recurso consta de dos motivos amparados en el art. 191.c) LPL, en el primero de los cuales se alega la infracción por aplicación indebida e interpretación errónea del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y del art. 70.4 del convenio colectivo estatal del sector de Contact Center (telemarketing) en relación con los arts. 386 de la ley de Enjuiciamiento Civil (anteriormente, arts. 1252 y 1253 del Código Civil ) y jurisprudencia recaída en interpretación de dichos preceptos.

La sentencia no ha considerado acreditado que el demandante fuera el autor de los hechos imputados en la carta de despido, que sí han resultado probados, pero no su autoría, pues tanto pudo ser el demandante como otra persona de la empresa con cualquier finalidad. Para la recurrente, aun respetando el relato de hechos probados habría que llegar a la conclusión de que fue el actor quien realizó los hechos relatados en la carta de despido, consistentes básicamente en la activación de tres promociones que reducían sustancialmente la tarifa de un teléfono fijo que era el del padre del actor.

La empresa señala en su recurso los hechos que han sido declarados probados, desde la denuncia de la compañía FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. a la demandada UNISONO, la investigación interna realizada y la comprobación de que en diversas fechas (20-5-08, 30-7-08 y 2- 10-08) fueron activadas sendas promociones que no estaban autorizadas, desde el departamento de Provisión en fechas y horas en que el actor prestaba servicios, con respecto a un teléfono fijo del que era titular el padre del actor, siendo éste quien pagaba las facturas, añadiendo que al marcar el número de teléfono en la base de datos aparecen todos los datos de su titular, para concluir resaltando que los hechos eran conocidos por el actor y los ocultó aprovechándose de ello sin decir nada a la empresa.

En realidad el propósito de la recurrente es que se declare como hecho probado que el demandante fue quien activó tales promociones, a pesar de que la sentencia no lo ha considerado acreditado; y para conseguir ese resultado, acude la recurrente a las presunciones judiciales reguladas en el art. 386 LEC , según el cual, a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Establece también este precepto que la sentencia en que se aplique este medio deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción, y que frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario tendente a demostrar que el hecho presunto no existe como a demostrar que no concurre el enlace entre el hecho base probado o admitido y el hecho que se presume.

Ahora bien, es reiterada la jurisprudencia según la cual no puede obtenerse una revisión de hechos probados mediante la aplicación de las presunciones, por varias razones. Tratándose de un recurso extraordinario como el de suplicación, la única vía para la modificación de los hechos probados es la del error manifiesto en la apreciación de la prueba documental o pericial (art. 191.b LPL ), de modo similar a lo que sucede en el recurso de casación común (sentencias de la Sala cuarta del TS de 22-7-91, 17-4-91, 13-10-95 ). De otro lado, se ha insistido en que la labor de formación de las presunciones incumbe únicamente al juez de instancia, pues las llamadas presunciones de hombre "son normas de valoración de la prueba que pueden ser aplicadas en la instancia pero no alegadas en el recurso extraordinario de casación, pues el alcance entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir, aunque sea preciso y directo como exige el art. 1.253 , no es necesario y, por ello si la deducción no la realizó el Magistrado que tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas, no debe realizarse en su lugar, pues pueden desconocerse elementos aparecidos en el acto de la vista y que desvirtúan la deducción" (sentencia de la Sala cuarta del TS de 7-12-89 ).

Por ello se ha declarado que "(...) Ni el artículo 1249 ni el 1253 del Código Civil contienen una regla positiva según la cual los Tribunales deban obtener siempre de un acontecimiento cierto una consecuencia determinada, sino que establecen reglas negativas que impiden que la conclusión pueda deducirse cuando no quede acreditado el hecho base o cuando entre aquélla y éste no exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano; (...) el control en casación de las presunciones puede realizarse, pero sólo cuando la sentencia recurrida se haya basado en tal prueba y se impugne la existencia o realidad del hecho base o la falta de conformidad de la conclusión con las reglas del criterio humano, resultando esta última absurda, ilógica o inverosímil, por lo que la vía de ataque puede ser dual, demostrando que el juzgador ha incurrido en equivocación al establecer el hecho de base, mediante la denuncia de error de hecho o de derecho amparada en el artículo 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación, en su caso, con el artículo 1249 del Código Civil , o combatiendo la falta de enlace lógico en el razonamiento, con la consiguiente violación del artículo 1253 de este Código, alegada por el cauce del número 1 del artículo 167 de aquella Ley . Ninguno de estos requisitos se cumple por los motivos que se examinan, en los que no se cuestiona una presunción del juzgador, sino que se alega falta de aplicación de la prueba de presunciones, lo que ni resulta procedente en casación, dada la naturaleza de las reglas contenidas en los artículos 1249 y 1253 del Código Civil ".

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia civil: "(...) Esta Sala ha confirmado reiteradamente que sólo puede alegarse la infracción del artículo 1253 CC cuando haya sido utilizada como medio de prueba (sentencias de 3 mayo y 28 octubre 2004, 28 enero 2005, 3 febrero 2006 entre otras muchas )" (sentencia de la Sala primera del TS de 26-9-07, así como otras más antiguas, de14-10-83, 16-3-96, 8-7-98, 23-2-98 y 10-6-97, todas de la misma Sala ).

A la vista de esta doctrina resulta inviable el motivo en el que se pretende establecer en el recurso de suplicación, por la vía de las presunciones, un hecho presunto como es el de la autoría del demandante respecto de los hechos acaecidos. Hay que señalar, por otra parte, que el motivo parte también de otros datos que no están acreditados, así la alegación de que para activar las promociones en un número de teléfono es necesario conocer el DNI así como otra serie de datos de carácter privado del titular de la línea, o la suposición de que habitualmente sólo se facilita a amigos o compañeros de trabajo el número de teléfono móvil y no el fijo. Por otra parte desconoce otros importantes datos que resalta la sentencia: que las promociones fueron activadas desde el departamento de Provisión, al que el actor había dejado de pertenecer desde antes de suceder los hechos, dejando de utilizar el programa informático correspondiente; y que no se sabe desde qué clave de acceso genérica o personal fueron activadas las promociones.

En consecuencia, la conclusión del juzgador en el sentido de que no se ha acreditado que el demandante fuera quien realizó las actuaciones mencionadas no puede ser desvirtuada en el recurso, lo que determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega la infracción de los arts. 5.a), 20.2 y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , del art. 70 del convenio colectivo estatal del sector de Contact Center (telemarketing) y de la jurisprudencia aplicable.

Mantiene la recurrente que en todo caso debería declararse la procedencia del despido por tratarse de un hecho ocultado por el actor quien conociendo que no tiene derecho a la promoción desde mayo de 2008 viene abonando facturas mensuales sobre 2 euros, aprovechándose de ello sin decir nada a la empresa. Considera la recurrente que tal conducta constituye el fraude, deslealtad o abuso de confianza a que se refieren los preceptos citados en el encabezamiento del motivo.

Sin embargo, tales hechos no pueden ser enjuiciados por no haber sido incluidos en la comunicación de despido, tal como puede verse al folio 59 de las actuaciones. En la carta de despido se imputa al trabajador "un fraude en la activación de las promociones realizadas por usted en la línea de la que es titular". Es decir, se le acusa de haber sido el autor de la activación de tales promociones; no que, no habiendo sido autor, se haya aprovechado de un descuento de origen para él desconocido. El art. 105.2 LPL veda el conocimiento en el proceso de despido de otras imputaciones que las expresamente relatadas en la comunicación escrita de despido, razón por la cual, sin duda, la sentencia tampoco examinó esta conducta, mencionándola tan sólo a efectos de rebatir la alegación de prescripción de la falta alegada por el demandante.

Por lo razonado se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 202 y 233 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada UNISONO SOLUCIONES CRM SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de MADRID en fecha 6 DE FEBRERO DE 2009 en autos 1523/2008 sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DON Eulogio contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 350 ? en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002766/2009, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.