Sentencia SOCIAL Nº 503/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1223/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 503/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1223/19, interpuesto por D. Teodulfo contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 13 de febrero de 2019, en Autos núm. 1241/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Teodulfo en reclamación de materias de seguridad social, contra MUTUA UNIVERSAL, HARK MÁRMOLES, S.L.U.,INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Teodulfo , defendido y representado por el Letrado D. Juan Antonio Requena Ramos, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª.

Francisca García López; MUTUA UNIVERSAL, defendida y representada por la Letrada Dª. Rocío López Chimeno; y la sociedad mercantil HARK MÁRMOLES, S.L.U., debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.' En fecha 19 de febrero de 2019 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'DISPONGO: 1.- Desestimar la solicitud de HARK GMBH & CO KG KAMIN de aclarar la sentencia de fecha 13/02/2019 dictada/o en este procedimiento.

2.- No variar el texto de dicha resolución.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Teodulfo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1973, con DNI nº NUM001 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Adornista, Piedra o Mármol, ha causado baja médica por incapacidad temporal en fecha 27 de enero de 2017 derivada de enfermedad común por trastorno depresivo, mientras prestaba sus servicios profesionales bajo la dependencia de la sociedad mercantil HARK MÁRMOLES, S.L.U. (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Se tramitó a petición del trabajador demandante, mediante escrito de 2 de marzo de 2017, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003 , que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 5 de julio de 2017 por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015) en relación con el artículo 194 de la misma disposición' (expediente administrativo).



TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 6 de marzo de 2017, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) el 8 de junio de 2017, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Paciente de 42 años, con antecedentes de renitis alérgica. Herniorrafia inguinal. Fumador ocasional. Silicosis crónica simple sin repercusión clínica ni funcional. Se recomienda evitar exposición a inhalación de sílice'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS 'la calificación del trabajador referido como afecto de lesiones permanentes no invalidantes'.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente es de 1.480,80 euros brutos mensuales.

La fecha de efectos jurídicos es de 8 de junio de 2017.

Al tiempo del hecho causante la empresa demandada tenía concertadas las contingencias profesionales con la entidad colaboradora MUTUA UNIVERSAL, estando al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social.

En caso de dictar sentencia estimatoria la entidad gestora deberá responder de un 63,84 % y la entidad aseguradora de un 36,16 %.

(hechos no controvertidos)

QUINTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 28 de julio de 2017, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado de total o parcial, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 9 de octubre de 2017 desestimando la reclamación, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades en reunión de 3 de octubre de 2017, 'ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 08/06/2017 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real'.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Son secuelas padecidas por el trabajador demandante a fecha del dictado de la presente sentencia las que se exponen a continuación: Antecedentes de renitis alérgica. Herniorrafia inguinal. Fumador ocasional. Silicosis crónica simple.

(expediente administrativo; doc. nº 2 actor)' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Teodulfo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA UNIVERSAL.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones del actor de litis en reclamación de prestaciones por IPT o subsidiariamente IPP para su profesión habitual de adornista piedra o mármol, se alza el mismo en suplicación con recurso impugnado por la Mutua codemandada, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal cuarto a fin de que la base reguladora que en el mismo se consigna sea sustituida por la de 2.064,30 euros mensuales.

Y pese a las objeciones al respecto de la propia Mutua demandada en su impugnación, la revisión interesada debe ser estimada, pero en el sentido de añadir a la que se consigna en el meritado ordinal cuarto de 1.480,80€ y que sería la correspondiente a la IPP que de manera subsidiaria se interesa según se desprende de la información obrante al folio 125 de autos del ramo de prueba de la propia Mutua Universal, la que ahora se interesa de 2.064,38€/mes y que como se desprende de la información obrante al folio 124 del mismo ramo de prueba de la Mutua, se correspondería con la base reguladora mensual para la IPT, IPA o GI y muerte.

En segundo lugar, se interesa revisión del ordinal sexto para que al mismo se añada que 'Asimismo el actor padece un trastorno de Ansiedad y depresión Diagnóstico CIE 10 (Código F) F43.2', invocando al efecto el informe facultativo que obra al folio 16 y vta de autos.

Propuesta de revisión fáctica en este caso destinada al fracaso `por irrelevante, pues deja constancia el Juzgador de instancia con valor de hecho probado, de la concurrencia de dicha patología en el recurrente si bien que en sede de fundamentación jurídica de su resolución y en particular, en su ordinal quinto 'Secuelas a valorar'.

Sin que por último, se alce obstáculo alguno para la adición que en tercer lugar se interesa, de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: Consta que el servicio de Prevención Ajeno Unipresalud, que ha tenido en cuenta entre otros, el protocolo de silicosis, ha considerado al actor no apto para el desarrollo de su actividad profesional'.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción del art. 193 y 194 LGSS y DT26 de la misma y que estima cometida por cuanto como en síntesis aduce, es significativo que la propia sentencia de instancia reconoce, que el I.N de la Silicosis recomienda al paciente evitar la exposición a inhalación de sílice, lo que se traduce en que no puede ocupar un puesto de trabajo donde haya concentración de polvo de sílice el informe del Servicio de prevención ajeno le califica como no apto para su puesto de trabajo y también el IMS viene a proponer, la evitación a exposición a inhalación de sílice, por lo que procede declararle en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 1ª marmolista o subsidiariamente en situación de IPParcial con derecho a las prestaciones oportunas.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Sentado lo anterior, se desprende del propio relato de probados de la sentencia de instancia en extremos no combatidos, que el actor ahora recurrente presenta antecedentes de renitis alérgica, herniorrafia inguinal, fumador ocasional y silicosis crónica simple que como ya recogía el propio IMS sobre la base de lo informado por el S. de Neumología del H. La Inmaculada de Huércal Overa de fecha 13.7.2016 cursa sin repercusión clínica ni funcional, por lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta el mismo no resulta tributario de una IPT ni tampoco de una IP Parcial para su profesión habitual pues no le comporta al menos, una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Y no es obstáculo a tal consideración, el que a dicha patología venga añadida un trastorno ansioso depresivo como interesaba el recurrente se recogiera de manera expresa en el relato de probados de la sentencia de instancia y que fue desestimado por irrelevante, por cuanto como razona el Juzgador de instancia, no consta tenga incidencia tampoco en la capacidad laboral del actor, sustentándose además en un solo informe de 24.1.2017 y sin que conste tampoco, se haya instaurado con carácter crónico.

Y en cuanto a que por Servicio de prevención externo haya sido considerado No Apto o se recomiende por el I.

Nacional de la Silicosis o incluso por el IMS, su cambio a puesto de trabajo que no conlleve la exposición a polvo de sílice, ello no comporta sin más tampoco y a falta de toda repercusión funcional de sus dolencias como se ha visto, pueda serle reconocida la incapacidad permanente que postula, pues como viene recordando la jurisprudencia, la expresión 'profesión habitual' aplicada a la incapacidad permanente, a partir de la reforma operada por la Ley 24/98 art. 8.5, han de entenderse realizadas a la expresión 'profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada' recordando recientemente una vez mas STS 26.10.2016 rec. 1267/2015, que no cabe confundirla con el concreto puesto de trabajo y las funciones inherentes al mismo que desempeñaba el beneficiario al tiempo de solicitar la IPT razonando al efecto en lo que ahora interesa, que 'Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989, 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 - rcud. 4611/2010-)'.

Con lo que a la vista de lo expuesto, como razona el Juzgador de instancia, la patología que aqueja al recurrente en los términos ya referidos, no supone que esté impedid para desarrollar las tareas de su profesión habitual, sin perjuicio de que pueda ocupar otro puesto de trabajo sin los requerimientos específicos del que ahora viene ocupando con exposición a polvo de sílice, lo que aboca al fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Teodulfo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 13 de febrero de 2019, en Autos núm. 1241/17, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a MUTUA UNIVERSAL, HARK MÁRMOLES, S.L.U., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FOGASA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1223/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1223/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.