Sentencia SOCIAL Nº 503/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 48/2020 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0030580
Procedimiento Recurso de Suplicación 48/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 654/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 503-20
G (As)
Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a uno de junio de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 48-20 interpuesto por la Letrada DÑA. SUSANA TALAVERA RIVERA en
nombre y representación de DIRECCION002 contra la sentencia de fecha 9-10-2019 dictada por el Juzgado
de lo Social número 5 de MADRID, en sus autos número 654-19, seguidos a instancia de DÑA. Rocío frente
a la recurrente en reclamación de DESPIDO siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO
GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Dª Rocío ha venido prestando sus servicios para DIRECCION002 desde el 15 de febrero de 2.018, con una categoría profesional de Subdirector Administrativo y percibiendo por ello un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 1.621,58 €

SEGUNDO.- La actora causa baja por IT el 11 de marzo de 2.019 por ansiedad siendo alta el 20 de junio de 2.019

TERCERO.- Durante el período que permaneció de baja la demandante realizó los siguientes viajes: 1.- El 3 de abril de 2.019 viaja de Madrid a DIRECCION000 con su cónyuge. Previamente para en Sevilla y se encuentra con su hermana. Una vez en DIRECCION000 acude al Juzgado como oyente de un pleito en el que su marido era parte. Finalizada la vista, acude al establecimiento ' DIRECCION001 ' en donde realiza unas consumiciones para posteriormente volver a Madrid en coche.

2.-El 7 de abril de 2.019 toma el AVE rumbo a Sevilla acompañada del hijo de su cónyuge. Una vez allí entrega al menor a la madre y sin salir de la estación, vuelve a Madrid.



CUARTO.- El 4 de abril de 2.019 la empresa remite a la actora un burofax a la CALLE000 NUM000 , NUM001 . En dicho burofax se le comunicaba la incoación de un expediente disciplinario motivado en las quejas de un paciente en relación con unos cobros, falta de seguimiento de una petición de colaboración con Adeslas, falta de control de la caja , no realización de la facturación de acuerdo con las exigencias de la compañías aseguradoras, no haber realizado en tiempo los contratos a los profesionales que prestan sus servicios en la clínica, no haber guardado correctamente un contrato y no haber remitido los resultados de una prueba a un paciente en el mismo día. El burofax no fie recogido habiendo dejado aviso.



QUINTO.- El 11 de abril de 2.019, la empresa remite nuevo burofax a la actora al mismo domicilio en el que se le vuelve a comunicar que se ha decidido iniciar un expediente disciplinario con motivo de los dos viajes realizados en el mes de abril durante su baja. Es entregado el 12 de abril de 2.019

SEXTO.- el 12 de abril de 2.019 la actora contesta a los cargos a los que se aludía en el burofax de 12 de abril.

SÉPTIMO.- El 22 de abril de 2.019 y con efectos de ese mismo día, la empresa remite a la actora carta de despido motivada en los hechos a los que se aludía en los dos burofax señalados más arriba. Se da por reproducida la carta que obra unida a los autos a los folios 16 a 23.

OCTAVO.- En informe del Centro de Salud, se indica que la actora demandó información en una ocasión sobre la posibilidad de desplazarse fuera de Madrid, siendo informada que dicho desplazamiento no influiría en el curso normal de su enfermedad.

NOVENO.- El 6 de junio de 2.019 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 16 de mayo

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Rocío contra DIRECCION002 debo declarar IMPROCEDENTE el despido del actor, condenado a la empresa , a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DÍAS de forma expresa ante la Secretaría de este Juzgado, le readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnicen en la suma de 2199,13 € abonando en caso de readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta notificación de Sentencia a razón diaria de 53,31 € en el bien entendido de que si se opta por la indemnización en el plazo y forma indicado no se devengarán salarios de tramitación y el vínculo laboral se entenderá extinguido a la fecha de despido. La simple consignación de la indemnización no sustituye a la opción expresa.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20-1-20 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 22-4-20 señalándose el día 6-5-20 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia. salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la empresa frente a sentencia que estimó la demanda interpuesta por Dª Rocío contra DIRECCION002 declarando la improcedencia de su despido y condenando a la demandada a las consecuencias legales y económicas de ello derivadas.



SEGUNDO.- El recurso se estructura en un exclusivo motivo, con correcto amparo en el apartado c) del art.

193 LRJS, en el que se denuncia infracción del art. 61.3, apartado c) del Convenio Colectivo del Sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos de la CAM, 54.2 d) ET, 217, 326 y 319 de la LEC, haciendo valer básicamente, discrepando de las apreciaciones de la iudex a quo, que la sentencia se ha limitado a valorar uno solo y no los dos viajes efectuados por la actora estando en IT, correspondiendo a la trabajadora la carga de la prueba de que tenía autorización de la Inspección médica para desplazarse, por lo que concluye que su conducta queda encuadrada como falta muy grave por 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa, de compañeros o de cualesquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa' y transgresión de la buena fe contractual por fraude a la empresa y a la Seguridad Social.



TERCERO.- El firme relato fáctico, y en lo que aquí interesa, nos da cuenta de que: 1.- La actora ha venido prestando sus servicios para DIRECCION002 desde el 15 de febrero de 2.018, con una categoría profesional de Subdirector Administrativo y percibiendo por ello un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 1.621,58 €.

2.- La actora causó baja por IT el 11 de marzo de 2.019 por ansiedad siendo alta el 20 de junio de 2.019.

3.- Durante el período que permaneció de baja la demandante realizó los siguientes viajes: A).- El 3 de abril de 2.019 viaja de Madrid a DIRECCION000 con su cónyuge. Previamente para en Sevilla y se encuentra con su hermana. Una vez en DIRECCION000 acude al Juzgado como oyente de un pleito en el que su marido era parte. Finalizada la vista, acude al establecimiento ' DIRECCION001 ' en donde realiza unas consumiciones para posteriormente volver a Madrid en coche.

B).- El 7 de abril de 2.019 toma el AVE rumbo a Sevilla acompañada del hijo de su cónyuge. Una vez allí entrega al menor a la madre y, sin salir de la estación, vuelve a Madrid.

3.- En informe del Centro de Salud, se indica que la actora demandó información en una ocasión sobre la posibilidad de desplazarse fuera de Madrid, siendo informada que dicho desplazamiento no influiría en el curso normal de su enfermedad.



CUARTO.- A juicio y parece de la Juez de instancia en una resolución ampliamente motivada tanto fáctica como jurídicamente: ' (...) no basta con establecer que un trabajador ha llevado a cabo actividad durante el período de IT sino que es preciso, o bien que esta actividad ponga de manifiesto que se está produciendo un fraude a la Seguridad Social al encontrarse el trabajador plenamente capacitado para incorporarse a la empresa, o bien, que esa actividad interfiere con el proceso curativo.

La empresa, tras preguntar a la actora en prueba de interrogatorio qué dolencia es la que determinó el inicio de su baja y contestar ésta que es ansiedad, concluye que la presencia en un juicio como público y encontrarse con la ex pareja de su marido es una situación estresante y que por tanto su comportamiento trasgrede la buena fe contractual.

Para poder llegar a esa conclusión se debería haber practicado una prueba pericial que permitiera establecer una conexión entre los dos hechos (juicio y ansiedad) y esa prueba le corresponde a la empresa que es quien imputa deslealtad a la trabajadora. Si bien se comparte que la presencia en un juicio cuando una de las partes es una persona próxima, puede suponer en la mayoría de las personas un cierto desasosiego, lo que debería haberse determinado es si la ansiedad de la actora está relacionada con la situación personal de su marido o con otras circunstancias. Desde luego, aunque no se trata de un informe médico, la única prueba que se practica al respecto la propone la actora. En el informe del Centro de Salud que se aporta al folio 61 lo que se dice es que puede desplazarse fuera de Madrid por un problema personal.

En definitiva, la empresa no ha acreditado ninguno de los hechos que se imputaban en la carta y que se calificaban como incumplimientos laborales y por tanto debe declararse la IMPROCEDENCIA del despido'.



QUINTO.- La incapacidad laboral de los trabajadores es causa de suspensión del contrato de trabajo. Ahora bien, la suspensión del contrato de trabajo no justifica, en modo alguno, que se vulnere la obligación de buena fe exigible al trabajador, ya que la suspensión antedicha le exonera de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo.

La buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar las labores propias de su trabajo habitual por razón de la enfermedad o accidente sufrido y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación, pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar.



SEXTO.- Por ello, y en principio, la realización de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal -ya sean lúdicas o profesionales- constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocan un claro perjuicio para la empresa , que se ve obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social ( STS 18-12-90).

La realización de actividades en IT, aunque no sean remuneradas, puede constituir causa de despido, por transgresión de la buena fe contractual. La jurisprudencia suele abordar supuestos en los que el trabajador realiza trabajos en tal situación incapacitante ( STS de 4-5-1990) aunque el ilícito laboral también puede comprender casos en los que la actuación no esté referida al supuesto mencionado, es decir, cuando frente a unas determinadas dolencias, aquel no facilita la curación a través de sus actos, retrasando en definitiva la incorporación al trabajo. Pero no toda actividad, de principio, es incompatible con la enfermedad incapacitante, debiéndose de examinar las particularidades que han conducido a la empresa a la adopción de la medida disciplinaria, de tal modo que habrá enfermedades que no conlleven una prescripción médica negativa, mientras que en otros casos, y según el diagnóstico, no es admisible, por resultar negativa, la conjugación de la actividad con la causa de la baja médica, en la medida en que esté contraindicada con la situación de IT, debiéndose de individualizar cada supuesto con el fin de averiguar la relevancia del fraude imputado ( STSJ de Madrid de 25 de septiembre de 2019, nº 795/2019, Rec. 376/2019).

SÉPTIMO.-Así pues no toda actividad desarrollada en tiempo de baja justifica un despido disciplinario, sino sólo aquélla que perjudica la recuperación de la aptitud laboral del trabajador o la que evidencia por sí aptitud laboral, manifestando el carácter fraudulento del proceso de IT ( STSJ de La Rioja de 19 de enero de 2017, nº 7/2017, rec. 266/2016); de modo que, únicamente la que merezca la calificación de falta muy grave será la determinante de la procedencia del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente o injustificado ( STSJ Andalucía/ Granada de 5 de diciembre de 2016, nº 2756/2016, rec. 2314/2016); y se exige acreditar la duración de tales actividades, así como su carácter contraproducente por retrasar su curación, debiéndose tener en cuenta la sintomatología, tratamiento pautado y limitaciones de la trabajadora ( STSJ Canarias /Las Palmas de 22 de enero de 2016, nº 19/2016, rec. 1167/2015).

En suma, el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo ( SSTS de 29 de enero de 1987 y 22 de septiembre de 1988).

OCTAVO.- En el caso presente, descartadas las supuestas irregularidades en la gestión de la facturación por la actora que se contenían en la carta de despido, al no mantenerse ya en el acto del juicio y en suplicación, la cuestión a resolver es si los dos viajes efectuados por la trabajadora estando en incapacidad temporal constituyen una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual por comprometer su curación, coincidiendo esta Sala plenamente con el cabal y ecuánime criterio de la sentencia recurrida de que no concurre un comportamiento antijurídico de la trabajadora que permita justificar el poder disciplinario de la empresa sancionándole con el despido.

NOVENO.- Por de pronto, y si bien se mira la sentencia recurrida, contrariamente a lo aducido por la recurrente, se analizan globalmente los dos viajes, y no uno solo, efectuados a Sevilla por la actora encontrándose en situación de IT.

Teniendo en cuenta que consta un informe del centro de salud de la trabajadora en el que se informa que dicho el desplazamiento fuera de Madrid no influiría en el curso normal de su enfermedad por ansiedad, no nos parece que merezca la calificación de falta muy grave ni que contravenga la buena fe contractual el hecho de acompañar como mera oyente a un juicio a su marido en DIRECCION000 (Sevilla) en el que este último era parte, o tomar unas consumiciones en un centro hostelero, o viajar a Sevilla en otra ocasión para entregar el hijo menor de su marido a su anterior pareja, además de que era la empresa, y no la demandante, como atinadamente entiende la iudex a quo, quien debía correr con la carga de la prueba, aportando en su caso pericial médica, de que el cuadro por ansiedad y la curación del mismo pudiera ser incompatible con la realización de los dos viajes y actividades llevadas a cabo por la trabajadora mientras estaba de baja, ( art.

105 LRJS y 217 LEC) sin que se hayan vulnerado así los preceptos citados como infringidos por la empresa, al no estar dotadas las imputaciones de una especial significación por su carácter grave, trascendente o injustificado, ni acreditado que la sintomatología, tratamiento pautado y limitaciones de la trabajadora fueran contraproducentes por efectuar los dos viajes.

DÉCIMO.- En definitiva, y como ha quedado dicho, el mero hecho de realizar o desarrollar una actividad en tiempo de baja no justifica, sin más, de manera inercial, un despido disciplinario, sino sólo aquélla que perjudica la recuperación de la aptitud laboral del trabajador o la que evidencia por sí aptitud laboral, manifestando el carácter fraudulento del proceso de IT, y este no es el escenario que se evidencia de los hechos que se declaran probados, ni los argumentos esgrimidos por la recurrente, incluido el referido a que el documento aportado por la actora no hace prueba plena, son suficientes para enervar los razonamientos de la sentencia recurrida, que ha valorado el conjunto de medios probatorios llevados a cabo en el juicio, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

UNDÉCIMO.- Procede la condena en costas de la empresa por importe de 500 euros, que comprende los honorarios del letrado de la parte contraria que lo impugnó ( art. 235 LRJS), así como a la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones a los que se dará su destino legal firme esta sentencia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada DÑA. SUSANA TALAVERA RIVERA en nombre y representación de DIRECCION002 contra la sentencia Nº 429/19 de fecha 9-10-19 dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de Madrid en sus autos nº 654/19 seguidos a instancia de DÑA. Rocío contra la recurrente, confirmando la resolución judicial de instancia.

Condenamos en costas a la empresa recurrente por importe de 500 euros, que comprende los honorarios del letrado de la parte contraria que impugnó el recurso, así como a la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones a los que se dará su destino legal firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 004820 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 004820.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.