Sentencia SOCIAL Nº 503/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1084/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34016050

NIG: 28.079.00.4-2018/0062453

Procedimiento Recurso de Suplicación 1084/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Despidos / Ceses en general 32/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 503/20-F

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1084/2019, formalizado por el/la Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLOGICAS, contra la sentencia de fecha 26/09/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 32/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Baltasar frente a CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLOGICAS, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Baltasar con DNI nº NUM000 ha prestado servicios para el CIEMAT con una antigüedad de 1 de junio de 2007, con la categoría profesional g reconocida por ambas partes de grupo profesional 2 área funcional A2 (hecho probado primero de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid de fecha 29-11-2018 autos 52/2018 folios 57 a 61, y hecho no controvertido).

A los efectos del presente procedimiento de despido el salario regulador asciende a 2.288,24 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (folio 38).

SEGUNDO.-Comenzó su relación laboral con el CIEMAT en fecha 1 de junio de 2007, mediante contrato de obra o servicio para la realización de un proyecto de investigación, siendo su objeto la realización de la obra o servicio 'desarrollo, operación, mantenimiento y mejora de los sistemas eléctricos de potencia en los inyectores de haces neutros de TJ-II', con la categoría profesional de Titulado Grado Medio Nivel C, y desde el 11 de marzo de 2008, con nivel B, y con una duración hasta el 31 de mayo de 2012.

En fecha 23 de julio de 2012, se le vuelve a efectuar contrato de trabajo de obra o servicio para la realización de un proyecto de investigación en este caso bajo el objeto'IFEVEDAIT: Sistemas eléctricos en dispositivos auxiliares para fusión nuclear', con una duración prevista de 10 de agosto de 2014.

Con fecha 27 de mayo de 2014 se prorroga el contrato de obra o servicio suscrito el 23 de julio de 2012 prorrogando la duración desde el 11 de agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015.

Con fecha 11 de noviembre de 2015 se vuelve a prorrogar el mismo contrato de obra o servicio suscrito el 23 de julio de 2012, entrando en vigor dicha prorroga el 1 de enero de 2016, finalizando el 31 de diciembre de 2017.

Por último, en fecha 29 de diciembre de 2017, se le vuelve a efectuar contrato de trabajo de obra o servicio para la realización de un proyecto de investigación, en este caso bajo el objeto 'Eurofusión' con una duración prevista de 28 de diciembre de 2018 (hecho probado segundo de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid de fecha 29-11-2018 autos 52/2018 folios 57 a 61)

TERCERO.-El demandante en fecha 10-01-2018 interpuso demanda frente al CIEMAT solicitando que se declara el derecho a ostentar la condición de trabajador indefinido no fijo para el CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS, MEDIO AMBIENTE Y TECNOLOGICAS, demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid autos nº 52/2018 .

CUARTO.- En fecha 29 de noviembre de 2018 se dictó sentencia en el procedimiento 52/2018 que se da íntegramente por reproducida, con el siguiente fallo:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Baltasar frente a INVESTIGACIONES ENERGETICAS SA, debo declarar y declaro el derecho del actor a ostentar la condición de trabajador indefinido no fijo de plantilla para el CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGÉTICAS, MEDIO AMBIENTALES Y TECNOLÓGICAS con una antigüedad de 1 junio 2007 y con categoría profesional de Titulado Medio, Nivel B y el salario y demás derechos que le correspondan en aplicación del Convenio Colectivo Público de la Administración General del Estado.'

(Folios 57 a 61

QUINTO.- El Abogado del Estado en representación del CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGÉTICAS, MEDIO AMBIENTALES Y TECNOLÓGICAS anunció la interposición de recurso de suplicación frente a la citada sentencia, y en fecha 8 de enero de 2019 formalizó el recurso de suplicación.

En dicho escrito que se da íntegramente por reproducido, la parte recurrente manifiesta que no recurre la declaración de indefinida no fija de plantilla con antigüedad de 1 de junio de 2007, que únicamente recurre la adscripción al grupo profesional por considerar que el actor debe quedar encuadrado en el grupo profesional 2 (folios 39 a 45)

El recurso de suplicación nº 115/2019 está pendiente de votación y fallo previstos para el próximo día 30-10-2019 (folio 46)

SEXTO.-En fecha 13 de diciembre de 2013 el CIEMAT notificó al demandante la finalización del contrato con efectos del 28 de diciembre de 2018, mediante comunicación recibida a través del correo electrónico del siguiente tenor literal:

'Con motivo de la finalización de tu contrato, te informamos que las retribuciones pendientes de pago te será abonadas por transferencia bancaria en la nómina de noviembre, que ss cobrará el día 20 (si tienes cuenta en el BBVA) o el día 21 (si no tienes cuenta en el BBVA). Es necesario que nos remitas el correspondiente 'Recibo de baja, saldo y finiquito pro finalización de contrato' que acompaña a este escrito, una vez escaneado, a esta misma dirección de correo electrónico (hecho no controvertido)

SEPTIMO.-El demandante recibió la liquidación de saldo y finiquito el 21 de diciembre de 2018 por importe total bruto de 4.661,71 euros (3.456,09 euros netos), cantidad que incluía la suma de 841,12 euros en concepto de indemnización fin de contrato (folio 30)

OCTAVO.-El importe de las retribuciones básicas anuales que le hubieran correspondido al demandante, en el periodo 29 de diciembre de 2017 al 28 de diciembre de 2018, como trabajador indefinido no fijo, con antigüedad de 23 de julio de 2007 y categoría de titulado medio de gestión y servicios comunes grupo profesional G2-A1, del III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado, habría ascendido a la suma de 24.024,34 euros, incluyendo únicamente los conceptos de salario base, antigüedad, pagas extraordinarias (folio 56).

NOVENO.-La demanda ha sido presentada el 28-12-2018.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la excepción de litispendencia alegada por la parte demandada.

Estimo la demanda interpuesta por D. Baltasar contra el CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS, MEDIO AMBIENTE Y TECNOLOGICAS (CIEMAT), y declaro que la extinción del contrato laboral ocurrida el 28-12-2018 constituye un despido nulo, y condeno a dicha empresa a readmitir al demandante en su puesto de trabajo, así como a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se produzca la readmisión a razón de 75,23 euros diarios, y a indemnizarle con la cantidad de 3.000 euros en concepto de indemnización por daños morales.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS MEDIOAMBIENTALES Y TECNOLOGICAS, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/12/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/05/20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró que era nulo el despido del trabajador realizado por el CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS, MEDIO AMBIENTE Y TECNOLOGICAS (CIEMAT) y condenó a dicha empresa a readmitir al demandante en su puesto de trabajo, así como a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se produzca la readmisión a razón de 75,23 euros diarios, y a abonarle con la cantidad de 3.000 euros en concepto de indemnización por daños morales, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.-Por razones sistemáticas examinaremos en primer lugar el segundo motivo del recurso formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que viene a denunciar la infracción del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Sostiene en síntesis la recurrente que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid de fecha 29 de noviembre de 2018 -autos 52/2018 folios 57 a 61- a la que alude el ordinal segundo no goza de firmeza y que se debió haber suspendido el procedimiento para evitar posibles pronunciamientos contradictorios dado que se debatía cuál era la retribución que le correspondía el actor.

No puede prosperar la pretensión, siendo reiteradas las resoluciones que señalan que en supuestos como el presente no existe una situación de litispendencia y así en un supuesto similar la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2004 (Recurso: 3896/2002) señala que es doctrina: '...contenida en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de marzo de 1995 , 25 de abril de 1995 , 9 de febrero de 1996 , 20 de mayo de 1999 , 21 de diciembre de 2000 y 17 de septiembre de 2002 . En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999 , que 'en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'.

La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del presente motivo, porque, aparte del debate sobre la jurisdicción del orden social, la única identidad apreciable entre las controversias que se comparan afecta al elemento subjetivo -la identidad de partes-, pues el objeto de la pretensión es distinto -reclamación de cantidad y reclamación por despido- y también lo es la causa de pedir, que en un caso se vincula a un cese que se considera ilícito y en el otro al devengo de una retribución no abonada. La parte funda la litispendencia únicamente en el elemento común relativo a la existencia o inexistencia de relación laboral, pero es claro que ese elemento de conexión, que sería susceptible de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, no reúne las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no la parcial propia del efecto positivo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un 'antecedente lógico' de la otra. Así lo ha apreciado la Sala en muchas de las sentencias citadas, en las que las reclamaciones de fijeza actuaban como elemento prejudicial determinante en los procesos por despido y también lo ha apreciado en otros supuestos semejantes de vinculación positiva, como en el caso de la declaración de cesión ilegal y el despido ( sentencia 25 de octubre de 1995 ) o el de la resolución del contrato de trabajo y el despido ( sentencia de 21 de diciembre de 2000 ).',habiéndose pronunciado en el mismo sentido esta Sala entre otras en sentencia de 16 de marzo de 2012 (Recurso: 2715/2011) que afirma 'En cuanto al otro argumento, que trae causa de la conexión entre el pleito de despido y la reclamación de cantidad y de la imposibilidad de resolver esta última hasta tanto exista sentencia firme sobre aquella extinción, sirva la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 20/10/11 (RCUD 252/11 ), que, si bien no resuelve un caso igual al presente, contiene una doctrina que sí le es aplicable, según la cual:

'Partiendo de la base de que la situación de litispendencia sólo se impone directamente por ministerio de la Ley entre las acciones de conflicto colectivo y las individuales conectadas a la reclamación colectiva con la sola diferencia de sus respectivas naturalezas declarativa y condenatoria, no cabe, en consecuencia, extrapolar dicha institución de modo idéntico al supuesto que aquí se debate por cuanto, la reclamación limitada a la condena al pago de cantidades pudo plantearse sin sujeción a la pendencia del pleito sobre despido. Ello no obsta a que lo resuelto en dichas actuaciones goce del efecto de cosa juzgada, razón por la cual, de no mediar prescripción, las cantidades a satisfacer serían las que corresponden conforme a la categoría y salario declarados por la sentencia de despido.

De la aplicación del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) el artículo 1973 del Código Civil ( LEG 1889, 27) resulta como 'dies a quo' las fechas sucesivas de devengo de las diferentes mensualidades objeto de reclamación, todas anteriores al cese de la relación entre las partes, 29 de diciembre de 2006, por lo que siendo ésta la última fecha posible de devengo, de no existir interrupción, la prescripción operaría el 29 de diciembre de 2007. Las cantidades anteriores habrían prescrito también con anterioridad, no obstante, la demanda de reclamación de cantidad interpuesta el 26 de enero de 2007 si operó hasta el 17 de mayo de 2007 fecha en la que se produce el desistimiento. A pesar de esa interrupción, no habiendo presentado la papeleta de conciliación hasta el 4 de junio de 2008, el cómputo se reinicia el 17 de mayo de 2007 y finaliza el 17 de mayo de 2008 consumando así la prescripción, por lo que se produce la infracción denunciada al no haber aplicado la sentencia que se impugna la buena doctrina, contenida en la sentencia de contraste'.

Este criterio viene a ser coincidente con el mantenido en la previa sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 6/9/94 , a tenor de la cual:

'Con correcto apoyo procesal denuncia infracción de normas sustantivas que concreta en el artículo 359 LECiv y del art. 59 del ET ( RCL 1980/19607 y ApNDL 3006). El motivo no puede prosperar, pues el fallo de la sentencia es totalmente congruente con las peticiones de las partes, lo alegado y probado en el acto del juicio, y en cuanto a la prescripción estimada es correcto el criterio del juzgador al señalar que 'favorable acogida merece sin embargo la excepción de prescripción opuesta al amparo del art. 59.2 ET , pues conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son exponente, entre otras, las Sentencias del TCT de 19 enero 1987 ( RCTT 1987/848 ) y del TS de 12 diciembre 1984 ( RJ 1984/6369), la existencia de una previa reclamación de despido no afecta al día inicial del posible ejercicio de la acción de reclamación de salarios, doctrina esta de perfecta aplicación al caso debatido en el que no era necesario esperar a la firmeza de la sentencia que declaró la nulidad del despido para haber reclamado diferencias salariales anteriores. Luego, si con fecha 1 de enero de 1992 es cuando se acredita la primera reclamación por tales diferencias han de considerarse prescritas las anteriores del mes de enero de 1991', por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida '.

Coincide también con el criterio de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de de Islas Canarias/ Las Palmas, según vemos en sentencia de 28/9/05 (recurso de suplicación núm. 744/2003 ), que cambió expresamente el criterio mantenido en otra sentencia anterior ( 25 noviembre 1997, rec. 858/96 [ AS 1997, 5229].

Esta doctrina nos lleva a decir, enlazando con la manifestación de recurso referida a que es frecuente el planteamiento simultáneo de demandas de despido y de cantidad y a la suspensión de este último litigio, que, de haberse interpuesto en este caso simultáneamente esas dos demandas y haber acordado la suspensión del segundo proceso, el derecho reclamado en él no hubiera prescrito. Pero, al no haberlo hecho así y no tener carácter suspensivo ni efecto de litispendencia el proceso por despido sobre la reclamación de cantidad, no puede acogerse la tesis de recurso.',por lo que se desestima el recurso, sin perjuicio de que esta Sala pueda tener en cuenta el criterio que ha podido fijar la sentencia de 31 de octubre de 2019 (Recurso: 115/2019) al resolver el recurso formulado contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2018, que por haber sido dictada por esta misma Sala conoce, como también la firmeza de la referida resolución.

TERCERO.- A continuación, se examinarán los motivos primero y tercero del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que pretenden la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso. 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011) y 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/2013), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

En cuanto al ordinal quinto, pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: 'El Abogado del Estado en representación del CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGÉTICAS, MEDIO AMBIENTALES Y TECNOLÓGICAS anunció la interposición de recurso de suplicación frente a la citada sentencia, y en fecha 8 de enero de 2019 formalizó el recurso de suplicación.

En dicho escrito que se da íntegramente por reproducido, la parte recurrente manifiesta que no recurre la declaración de indefinida no fija de plantilla con antigüedad de 1 de junio de 2007, pero que entiende que el resto del fallo es incorrecto, por lo que recurre la adscripción al grupo profesional por considerar que el actor debe quedar encuadrado en el grupo profesional 2; y el salario, postulando que se le aplique el previsto en el art. 68 y Anexo V del Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado (folios 39 a 45).

El recurso de suplicación nº 115/2019 está pendiente de votación y fallo previstos para el próximo día 30-10-2019 (folio 46).', lo que basa en los documentos que obran a los folios 40 y 42 a 44 de autos.

Se rechaza la pretensión, por ser innecesario de acuerdo con la argumentación recogida en el fundamento anterior.

Por lo que se refiere al ordinal octavo interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: 'El importe de las retribuciones básicas anuales que le hubieran correspondido al demandante, en el periodo 29 de diciembre de 2017 al 28 de diciembre de 2018, como trabajador indefinido no fijo, con antigüedad de 23 de julio de 2007 y categoría de titulado medio de gestión y servicios comunes grupo profesional G2-A1, del III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado, habría ascendido a la suma de 24.024,34 euros anuales, incluyendo únicamente los conceptos de salario base, antigüedad, pagas extraordinarias (folio 56). Asimismo, el salario mensual que cobraría en el momento de finalizar la relación laboral sería 1.640,65 euros de salario base, más 79,47 euros en concepto de antigüedad.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 63 y 73 y al hecho de que el referido documento no fue reconocido en el acto del juicio.

Se rechaza, pues pretende que se incorpore un dato innecesario, pues determinar el salario mensual o diario y no impugnándose el contenido del ordinal tal como está redactado en la sentencia de instancia es objeto de una simple operación matemática.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores

Sostiene en síntesis el recurrente que la sentencia de instancia parte de una premisa errónea que es que el hecho de que la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2018 establezca que la relación que vincula a la empresa con el actor es indefinida no fija permite presumir que existe una vulneración de la garantía de indemnidad, pues en la referida resolución no estaba clara la categoría y retribución del trabajador y que además la citada resolución no era firme pues fue objeto de recurso de suplicación formulado por la empresa, no siendo posible prorrogar el contrato suscrito al estar prohibido por la normativa presupuestaria.

No puede tampoco prosperar este motivo, pues tal y como refleja el recurso formulado en el primero de los motivos del recurso el CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS, MEDIO AMBIENTE Y TECNOLOGICAS (CIEMAT) no impugnó el pronunciamiento que declaraba que la relación era indefinida no fija, por lo que ese extremo sí era firme, habiendo podido en su caso pasar a abonar la retribución que entendía que correspondía al trabajador de acuerdo también con la categoría correspondiente.

QUINTO. -El siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2009, 6 de julio de 2012, 23 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2015.

Entiende en síntesis la recurrente que si se considera que la relación que vincula al actor con la empresa es indefinida no fija necesariamente la retribución que se debe tener en cuenta para fijar los salarios de tramitación o la indemnización sería la que le correspondería con arreglo al Convenio colectivo, que es la doctrina que mantiene el Tribunal Supremo en las referidas sentencias que examinan las consecuencias -salario que se debe abonar al trabajador- que se producen como consecuencia de una cesión ilegal en las que se resuelve que quien tiene que asumir al trabajador no es la empresa que lo contrató, tratándose de una entidad de derecho público.

Para resolver la cuestión debemos partir de que el artículo 27 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que dispone que 'Las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto.', precisando el artículo 21 de ese mismo texto al que se refiere el anteriormente transcrito que: ' 1. Las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente ley de presupuestos.

2. No podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal.', por lo que resulta evidente que el demandante no puede ser readmitido en otras condiciones diferentes a las que fija la legalidad vigente y en este sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2019 (Recurso: 750/2018) que recoge que 'Respecto al salario es manifiesto que dado el carácter constitutivo de la declaración de indefinitud no fija y la naturaleza de ésta declaración que atiende no solo a la ilegalidad de la contratación sino también a la irregularidad del acceso a la función pública por el trabajador la regulación que conlleva es incompatible con el mantenimiento de cualquier irregularidad contractual pretérita como es la percepción de un salario superior al que el Convenio Único reconoce, pues supondría no solo un espigueo selectivo de la propia irregularidad sino también la no superación definitiva de ésta que se pretende.', y como además en este caso la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2018 en lo que se refiere al pronunciamiento referido al carácter indefinido no fijo del actor es firme, entendemos que los salarios de tramitación que le corresponden deben fijarse con arreglo al Convenio colectivo que es aplicable a la empresa demandada, estimándose el recurso en este extremo y al ascender el salario anual de conformidad con lo reseñado en el ordinal octavo a 24.024, 34 euros, el salario diario resultado de dividir la cantidad entre 365 días asciende a 65, 82 euros.

SEXTO. -El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 183 y el artículo 1902 del Código Civil, en relación con el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene que la recurrente en síntesis que la vulneración de un derecho fundamental no conlleva automáticamente el derecho a devengar una indemnización de daños y perjuicios y que sería aplicable el criterio que sostiene esta Sala en sentencia de 31 de mayo de 2017 (Recurso: 794/2016).

Ciertamente esta sección de Sala en la reseñada sentencia afirma que 'El artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: ' 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.'.

En el referido precepto no se establece de forma taxativa que el trabajador haya de percibir una indemnización en todo caso en el supuesto de que se produzca una discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, sino que lo vincula a que se hubieran producido un daño moral y otros perjuicios adicionales derivados.

Por otra parte, es evidente que no todas las vulneraciones de los derechos fundamentales y libertades públicas -acumuladas a una acción de despido- que llevan consigo la declaración de nulidad del despido son iguales y así a título de ejemplo, en un supuesto de acoso laboral que finaliza con una declaración de nulidad del despido no se está sancionando una única conducta del empresario, se sancionan dos conductas distintas, el despido y el acoso y otro tanto ocurre con los supuestos de los despidos discriminatorios, se sanciona la discriminación por razón de libertad sindical, raza, sexo, religión... y de otra el despido, mientras que en los supuestos en los que se vulnera la garantía de indemnidad, no se sanciona una conducta distinta al despido, de hecho, lo que se sanciona es el despido en si mismo por obedecer a una represalia y el perjuicio es exclusivamente el despido que sufre el trabajador , por lo que en el supuesto de autos, en el que se ha producido una vulneración de la garantía de indemnidad de la trabajadora al haber procedido la empresa a despedir a la trabajadora como consecuencia de una serie de reclamaciones laborales formuladas, esa reacción del empresario tiene como único perjuicio para el trabajador el verse privado indebidamente de empleo y sueldo, con repercusiones negativas en su mantenimiento y satisfacción personal en el ámbito de su vida privada y por ello el legislador ha establecido de forma automática y taxativa en el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores que, caso de nulidad del despido, no solo tiene lugar la readmisión inmediata al trabajador, sino también el abono de los salarios, operando así una específica indemnización de daños y perjuicios 'ex lege', al percibir el reintegro de los salarios que hubiere percibido de no haber sido despedido al elevar a categoría legal dicha protección dado la evidencia empírica del perjuicio que supone la pérdida injustificada del sustento salarial, y del empleo, por lo que debemos concluir que no procede indemnización adicional alguna que supondría en el presente caso una duplicidad indemnizatoria por un único hecho reprobable que tiene establecida una expresa sanción.', criterio que entendemos que debemos mantener y por ello se deja sin efecto la indemnización adicional que fija la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el CENTRO DE INVESTIGACIONES ENERGETICAS, MEDIO AMBIENTE Y TECNOLOGICAS (CIEMAT), contra la sentencia de 26 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de los de Madrid, en autos número 32/2019, seguidos a instancia de don Baltasar contra la recurrente, en materia de despido y en su consecuencia revocamos en parte aquélla, y manteniendo el pronunciamiento referido a su nulidad, condenamos a la empresa a que abone al citado trabajador los correspondientes salarios de tramitación, a razón de 65, 82 euros diarios, desde el momento del despido hasta su efectiva reincorporación laboral, dejando sin efecto la indemnización adicional fijada. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-1084-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-1084-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.