Sentencia Social Nº 5030/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5046/2011 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2009 0006026

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005046 /2011-mjc-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001449 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente/s: Jeronimo

Abogado/a:FRANCISCO JOSE VALIÑO FERREIRO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a catorce de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5046/2011, formalizado por el letrado D. Francisco Valiño Ferreiro, en nombre y representación de D. Jeronimo , contra la sentencia número 108/2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 1449/2009, seguidos a instancia de D. Jeronimo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Jeronimo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 108/2011, de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor D. Jeronimo , nacido el día NUM000 -44 solicitó pensión de jubilación el día 21-4-09 que le fue denegada por falta de carencia específica por períodos españoles y por totalización de períodos. SEGUNDO.- Interpuesta reclamación administrativa previa la misma fue desestimada por Resolución de fecha 3-11-09. TERCERO.- Con fecha 06/08/2004 presentó solicitud de pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social, 1408/71 574/72, que, por resolución del INSS, de fecha 13/09/2004 fue desestimada: - Por períodos españoles de cotización: Por no reunir un período mínimo de cotización de quince años, sin estar de alta o en situación asimilada a la de alta. - Por totalización de períodos de cotización efectuados en Suiza y España: Por no tener cumplidos 65 años en la fecha de solicitud, sin estar en alta o situación asimilada a la de alta. Con fecha 02/05/2005 presentó reprodujo su solicitud de pensión de jubilación que, asimismo, por resolución de 16/05/2005, fue desestimada por los mismos motivos, antes señalados. Por resolución de 11/07/2005 se desestima la reclamación previa presentada contra la antedicha resolución, por no encontrarse en situación de alta o asimilada a la de alta y no tener 65 años de edad. Por sentencia del juzgado de lo social, número cuatro de A Coruña, autos 571/2005 se confirma la resolución administrativa por no encontrarse en situación de alta o asimilada a la de alta. CUARTO.- El actor acredita las siguientes cotizaciones: En España: 5.528 días desde 5-12-58 al 20-12-00. En Suiza: 2.677 días desde 1-1-69 al 30-4-76.

QUINTO.- El actor percibe pensión de jubilación de Suiza desde el día 1-7-07. SEXTO.- El actor dejó de trabajar el día 20-12- 00.SÉPTIMO.- El actor estuvo inscrito como demandante de empleo en los siguientes períodos:

Desde Hasta Causa

28-03-1990 28-04-1999 Baja por no renovación de la demanda

05-10-2011 15-03-2005 Baja por no renovación de la demanda 21-03-2005 30-12-2005 Baja por no renovación de la demanda

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la excepción de litispendencia por lo que se refiere a la jubilación anticipada, debo dejar de conocer sobre este aspecto en la demanda interpuesta por D. Jeronimo contra el I.N.S.S., desestimándose en lo que se refiere a la jubilación ordinaria.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jeronimo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31/10/2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la excepción de litispendencia por lo que se refiere a la jubilación anticipada dejo de conocer sobre este aspecto en la demanda interpuesta por el actor frente al INSS desestimándose en lo que se refiere a la jubilación ordinaria.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados a ) y c) del artículo 191 de la LPL ( hoy seria ya el art 193 de la LRJS ), pretendiendo en el primero la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado a) del artículo 191 de la LPL pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ; pues alega que la sentencia al estimar la excepción de litispendencia vulnera por aplicación indebida el art 416.1.2 y art 421 de la LEC y el art 24 de la CE sobre derecho a la tutela judicial efectiva , en su modalidad de derecho a obtener una resolución que resuelva sobre el fondo de la cuestión planteada ; que si bien la jurisprudencia exige para poder apreciar la litispendencia que entre el procedimiento que se toma como referencia y el que se enjuicia exista la triple identidad de sujetos, objeto y causa , sin que en el presente supuesto concurra esa triple identidad .Por cuanto que en el presente procedimiento y en los autos numero 571/2005 del juzgado de lo social número 4 resuelto por la sentencia de 28 de marzo de 2007, pendiente de recurso, los sujetos y la solicitud de jubilación anticipada coinciden, pero no los hechos o causa de pedir ,pues en los autos del social nº 4 el actor no se encontraba en alta o situación asimilada al alta , mientras que en el actual procedimiento , el demandante, en el momento de la solicitud ,era beneficiario de una pensión de jubilación de la seguridad social suiza y en consecuencia se encontraba en situación de alta o asimilada al alta como reconoce la propia entidad gestora en su resolución de fecha 3 de noviembre de 2009.

Se ha de recordar, según consta en la propia resolución administrativa en un examen complementario de las actuaciones, que el actor solicitó con fecha 06/08/2004 pensión de jubilación al amparo de los reglamentos comunitarios que por resolución del Instituto fue desestimada por periodos españoles de cotización :por no reunir un periodo mínimo de cotización de 15 años sin estar en alta o situación asimilada a la de alta y por totalización de periodos de cotización efectuados en Suiza y España por no tener cumplidos 65 años en la fecha de la solicitud sin estar de alta o situación asimilada ; con fecha de 02/05/05reprodujo su solicitud de pensión de jubilación y por resolución de 2005 fue desestimada por los mismos motivos , presento reclamación previa y fue desestimada por no encontrarse en alta o situación asimilada al alta y no tener 65 años de edad y por sentencia del Juzgado de lo social número 4 de la Coruña autos 571/2005 se confirma la resolución administrativa por no encontrase en alta o situación asimilada al alta. Sentencia recurrida en suplicación y pendiente de resolución de recurso a la fecha de la celebración del juicio en instancia, si bien a la fecha de esta sentencia a la sala ya le consta que con fecha de 31 de marzo de 2011 se dicto sentencia por esta sala de lo social de este TSJ de Galicia , confirmando la sentencia de instancia ;desde el año 2007 tiene reconocida pensión de jubilación por la seguridad social suiza; y con fecha de 21-4-2009 presento de nuevo solicitud de pensión de jubilación al amparo de los reglamentos comunitarios que le fue denegada por resolución de fecha 7 de julio de 2009 siendo la causa de denegación el no reunir el demandante dentro de los últimos quince años dos años cotizados.

Que asimismo consta en la resolución administrativa que el actor en el año 2007 reunía los requisitos para el acceso a la prestación que ahora solicita, pues el requisito del alta se consideraba cumplido pues se le reconoció derecho a pensión de jubilación por la seguridad social suiza , ; pero estima que en la solicitud del año 2009 (que dio lugar a los presentes autos, tras serle denegada la prestación de jubilación y desestimarse la reclamación previa) pues ya no acredita el requisito de carencia especifica ;Pues bien la sentencia de instancia ahora recurrida, aprecia la excepción de litispendencia por lo que se refiere a la jubilación anticipada, al estar pendiente el procedimiento anterior en dicha fecha de resolución firme.

TERCERO:Bajo estos parámetros fácticos, la sala estima la censura jurídica, puesto que las acciones ejercitadas entre ambos procedimientos -si bien están relacionadas ,ni son las mismas, ni una es presupuesto de la otra. Como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 24/01/13 R. 5313/12 y 01/10/10 R. 391/07 ), «[...] en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la litispendencia » ( SSTS 23/03/04 -rcud 3896/02 -; 26/10/04 -rcud 4286/03 -; 30/09/05 -rcud 1992/04 -; 16/11/06 -rcud 885/05 -; 17/04/07 -rcud 722/06 -; y 30/05/07 -rco 167/05 -). En otras palabras, «[...] la situación de litispendencia surge cuando la misma pretensión entre las mismas partes está sometida al conocimiento del mismo o de otro órgano jurisdiccional, y sin que haya recaído resolución firme, pues de darse esta circunstancia operaría el efecto de la cosa juzgada material; la finalidad de esta figura es garantizar la seguridad jurídica a que se refiere el artículo 9.3 de la Constitución , impidiendo así que la misma cuestión jurídica sea resuelta por sentencias de signo contrario» ( STS 08/03/06 -rco 50/04 -).

Además, las identidades exigidas en su día por el artículo 1.252 CC [actualmente por el artículo 222.3 LEC ], necesarias para apreciar la cosa juzgada y también la litispendencia , no pueden ser exigidas de una forma rígida y literal, sino que es preciso atender, sobre todo, a su esencia fundamental y a la finalidad que con las respectivas acciones se persigue, de tal manera que si la resolución que recaiga en el primer proceso constituye un presupuesto esencial para la adecuada resolución del segundo, la excepción debe ser acogida ( SSTS 20/10/93 -rco 3057/92 -; y 08/03/06 -rco 50/04 -). De hecho, «... ambas excepciones [cosa juzgada y litispendencia ] están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide el seguimiento del proceso (o su decisión) mientras tanto se esté desarrollando otro idéntico en el mismo Tribunal, o en otro, sin que en el últimamente aludido haya recaído sentencia firme; y la perentoria de cosa juzgada ... constituye un óbice para la decisión del proceso actual cuando ya se hubiere resuelto por sentencia firme otro sobre la misma cuestión y entre las mismas partes». Se está, en realidad, ante institutos jurídicos diferentes, por más que haya una evidente relación entre ambos; en primer lugar, porque el efecto de cosa juzgada opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica [que no se puede desconocer en virtud de una sentencia que es firme], lo que no sucede cuando se alega la litispendencia , basada precisamente en la tramitación de un proceso anterior, todavía no llegado a término; y, en segundo término, la función del instituto de cosa juzgada es doble, pues -amén del efecto negativo o excluyente- cabe el efecto positivo o prejudicial, cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión, pero sí hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso, lo que no cabe en la litispendencia , que exige la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos ( SSTS 26/10/04 -rcud 4286/03 -; y 20/11/06 -rcud 885/05 -).

2.- En este asunto (y al margen de lo que ya se ha indicado), no estamos en presencia de las mismas pretensiones, es cierto que se tramita a instancias de la misma persona (Sr. Dº Jeronimo ) contra la misma Entidad Gestora (INSS), con el mismo objeto (pensión de jubilación anticipada ), pero es evidente que la causa de pedir es diferente, pues en los autos seguidos ante el juzgado de lo social nº 4 el actor no se encontraba en alta o situación asimilada , mientras que en el actual procedimiento, en el momento de la solicitud , el actor era beneficiario de una pensión de jubilación de la seguridad social Suiza, y por ello se encontraba en alta o situación asimilada como reconoce la propia entidad gestora en su resolución , y el motivo de denegación es otro o sea no acreditar la carencia especifica de dos años en los últimos quince años . En definitiva, las pretensiones son distintas y no hay una relación predeterminante entre ellas, pues se parte de elementos fácticos diferentes;

3.- La estimación del motivo de nulidad hace inviable plantearse -en este momento procesal- una resolución sobre el fondo, porque supondría hurtar una Instancia a las partes, por lo que no es posible atender al segundo de los motivos planteados por el recurrente y, en consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso interpuesto por D. Jeronimo , anulamos la sentencia que con fecha de treinta y uno de marzo de dos mil once ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado nº dos de los de La Coruña , al objeto de que con plena libertad de criterio se dicte nueva resolución que subsane las deficiencias que hemos expresado en nuestra fundamentación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.