Sentencia Social Nº 5030/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3489/2015 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0000884

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003489 /2015MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000209 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Adolfo

ABOGADO/A:DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintiocho de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003489 /2015, formalizado por el/la LETRADO D/Dª DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ, en nombre y representación de , contra la sentencia número 273 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000209 /2015, seguidos a instancia de Adolfo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Adolfo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 27315 /15, de fecha trece de Mayo de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte demandante Adolfo , nacido el NUM000 -49 afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos con profesión habitual de pintor. Base reguladora.- 729.19 €

SEGUNDO.- El demandante en fecha 4-2-10 fue declarado en situación de incapacidad permanente total confirmada por el Juzgado de lo social n°1 de Orense de fecha 1-6-10 y por el TSJ de Galicia en sentencia de 5-11-10 por cervicoartrosis, espondiloartrosis lumbar con discopatía L5-Sl, coxartrosis bilateral moderada, artrosis acromioclavicular más manifiesta derecha. Solicitada la revisión de grado fue denegada el 14-1-15. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 11-2-15.

TERCERO.- El demandante presenta las siguientes lesiones: coxartrosis bilateral, artrosis acromio-clavicular en hombro derecho, lumboartrosis con discopatía L5-S1, cervicoartrosis.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Adolfo contra INSS y TGSS, sobre revisión-invalidez declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

La demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta.

La parte demandada (INSS y TGSS) no impugnó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Siendo esto así, la recurrente interesa que se modifique el hecho probado tercero cuya redacción en la sentencia recurrida recoge como dolencias actuales de la parte actora: 'coxartrosis bilateral, artrosis acromio-clavicular en hombro derecho, lumboartrosis con discopatía L5S1, cervicoartrosis', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'varices en miembros inferiores estadio IIA. Hombros: Reducción importante de los movimientos de rotación interna; Caderas: Coxa Vara derecha, limitación en los movimientos de rotaciones y abducción. RX de caderas: Deformidad de las cabezas femorales así como Coxa Vara derecha. Pérdida de interlínea articular sobre todo en el lado izquierdo; Tac lumbar: hilordosis lumbar, inestabilidad de espalda baja, disminución del espacio intersomático L5S1, listesis sacra, prolapso discal L4L5, L5S1, componentes bilaterales intraforaminales que estenosan los desfiladeros interdiapofisarios. Muy importantes alteraciones óseas degenerativas espondiloartrósicas en columna lumbar que comprometen de manera franca las articulaciones interapofisarias posteriores C. lumbar fundamentalmente los espacios intersomáticos L4L5 y L5S1 en los que se detectan: Severos pinzamientos, múltiples quistes subcondrales degenerativos, esclerosis subcondrales. EMG: signos de denervación crónica en territorio radicular correspondiente a la raíz L4 lado izquierdo, signos de denervación crónica en territorio radicular correspondiente a las raíces C6C7C8 ambos lados. Rx cervical: degeneración discal C2C3, C4C5, C5C6, C6C7, pinzamiento intersomático posterior C3C4'.

Se invoca a tal efecto como documento hábil el informe del EVI a los folios 53 y 54.

Se admite la misma como añadido, que no en sustitución, del hecho probado referido, que también se extrajo por la juzgadora de instancia del mismo documento; y ello en tanto viene a ser una concreción de tal hecho probado, desglosando y detallando, por así decirlo, las distintas dolencias de la parte actora advertidas por el EVI. Lo recogemos en tal sentido, si bien ya señalamos desde ahora, que entendemos que no ha de conllevar la estimación del recurso, tal y como pasamos a explicar a continuación.

TERCERO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.1 c ) , 2 y 3 LGSS entendemos que es un mero error material no citar el apartado 5, que es el que alude a la incapacidad permanente absoluta pretendida; en cuanto no se apreció el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido. Además, alega diversas sentencias de este TSJ que no tienen la condición de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc .

Como precisiones previas a la resolución del recurso, hay que señalar que:

Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vistos la fecha de la resolución controvertida y del hecho causante, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

En concreto, la pretendida incapacidad permanente absoluta para todo trabajo exige, con el art. 137.5 LGSS en la redacción antes mencionada, que el trabajador esté inhabilitado por completo para toda profesión u oficio.

Por otro lado, la incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora tiene reconocida exige, con el art. 137.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado 'para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'

En cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, prevista en el art. 143.2 LGSS en relación con el art. 137 antes citado, ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como ha indicado esta Sala, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ):

a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 no alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Dicho esto, para la resolución del presente recurso, esta Sala ha de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y, asimismo, a los extremos que con valor de hecho probado pueda recoger la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica; y, asimismo, a los hechos adicionados, en su caso, por vía del art. 193 b) LRJS .

En esencia los hechos a considerar son los siguientes:

-A la parte actora, nacida el NUM000 -49, que tiene como profesión habitual la de pintor en el RETA se le reconoció por resolución de 2010 una incapacidad permanente total. En tal momento presentaba: 'cervicoartrosis, espondiloartrosis lumbar con discopatía L5S1, coxartrosis bilateral moderada, artrosis acromioclavicular más manifiesta derecha' hechos probados primero y segundo.

-Se solicitó revisión desestimada por resolución de 14-1-15, en tal momento presentaba las dolencias expresadas en el anterior fundamento jurídico, y que aquí damos por reproducidas.

Y, entrando en el fondo, entendemos que la agravación que la parte actora presenta respecto del estado invalidante que tenía al tiempo de serle reconocida la incapacidad permanente total, es insuficiente para entender que no puede desempeñar toda profesión u oficio. A la vista de sus dolencias la parte actora, como señala la juzgadora de instancia, conserva capacidad laboral para trabajos livianos y sedentarios. Y ello por cuanto, como señala el informe del EVI del que la parte actora toma las dolencias y al que alude en su escrito, presenta sobre todo limitaciones para sobrecargas continuadas e importantes de ambas caderas. Aun añadiendo a ello las limitaciones que se coligen del motivo del art. 193 b) antes estimado, la parte seguiría conservando capacidad laboral para trabajos sedentarios y físicamente livianos. Pues, como señala la sentencia recurrida, lo que la parte no puede desarrollar son en esencia trabajos que requieran sobrecarga de caderas, deambulación, carga de pesos, subir o bajar escaleras o cuestas de forma reiterada o sobrecarga de raquis lumbar. Pero existen trabajos livianos y principalmente sedentarios que sí puede desarrollar con su capacidad laboral residual y con un rendimiento y continuidad aceptables. Por ello el recurso ha de desestimarse, pues no se observa la infracción alegada por la recurrente.

CUARTO.-Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Adolfo frente a la sentencia de 13 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , dictada en los autos nº 209/15. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.