Sentencia Social Nº 5031/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2960/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8027451

F.S.

Recurso de Suplicación: 2960/2015

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 24 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5031/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Caridad frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 27 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 595/2013 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31-5-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda promovida por Caridad debo absolver al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la pretensión deducida en su contra.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Caridad , nacida el NUM000 -1962, cuyas demás circunstancias personales se tienen por reproducidas, de profesión habitual de AUXILIAR DE COCINA, en situación asimilada a la de alta en el Régimen General, por percibir el subsidio de desempleo, promueve expediente de incapacidad permanente.

2º.- El 15-2-2913 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba que la parte actora no se encontraba en ninguno de los grados de situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, teniendo acreditado el período mínimo de cotización, por no reunir el requisito de incapacidad permanente. Se valoraron las lesiones dictaminadas por el Institut Català d'Evaluacions Mèdiques en fecha 29-1-2013: 'LUMBALGIA CON LUMBOIATALGIA OCASIONAL. ACTUALMENTE SIN LIMITACION NI CLINICA DE RADICULOPATIA; SINTOMATOLOGIA DEPRESIVA'.

3º.- R. de 17-4-2013 desestimó la reclamación previa -por reproducidas las lesiones alegadas- interpuesta por considerar que está afectada de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente, total.

4º.- La actora presentó escrito ante la entidad gestora el 18-7-2013 por el amplia la reclamación previa presentada el 25-3-2013, contra la resolución de 15-2-2013; escrito que fue rechazado como reclamación previa al haber sido interpuesta fuera de plazo (folio 78).

5º.- Sentencia firme de 19-12-2012 desestimó la demanda de la actora en solicitud de incapacidad permanente.

6º.- La parte actora presenta:

-- Lumboartrosis mecánica crónica por discopatía L5-S1 y protusión L3-L4 con canal medular conservado (RNM 2-10-2012 y GMM 29-11-2012 -folio 70- ). Clínica de lumbalgias y lumbociatalgias que debutan en 2010. Sin signos clínicos ni electromiográficos de afectación radicular (EMG)

-- Tendinitis bilateral de hombros con clínica de omalgia con leve limitación (anteversión, abducción y retroversión suficientes).

-- Epicondilitis bilateral con movilidad conservada

-- Trastorno depresivo mayor cronificado, bajo controles desde agosto de 2011, evolucionado desde un trastorno adaptativo mixto (folio 56 informe psiquiatra de 20- 1-2015).

7º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 616,98 €; fecha de efectos desde 29-1-2013.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la parte actora que tenía por objeto el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de auxiliar de cocina.

Frente a ella se alza en suplicación la actora para interesar la declaración de nulidad de la sentencia por cuanto no se valoró el informe de 23 de junio de 2013. Subsidiariamente, propone la revisión fáctica y jurídica de la misma.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -referencia que entendemos hecha al artículo 193-, la parte recurrente interesa la declaración de nulidad de la sentencia por infracción de los artículos 72.1 , 97.2 y 142.2 de la Ley 36/2011 , así como del artículo 359 LEC , por entender que el Juez a quo debió entrar a valorar el informe médico de 23 de junio de 2013.

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el art. 193.a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado ( STC 158/1989 (RTC 1989 , 158 ) y 124/1994 (RTC 1994, 124) ).

2º) Que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 (RTC 1986, 89) ).

3º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia (STSs 23 noviembre 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 junio 1990 (RJ 1990, 5022) ).

4º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( Ss TC 159/1988 (RTC 1988 , 159 ) y 48/1990 (RTC 1990, 48) ).

5º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Descendiendo al supuesto de autos, debe señalarse que la jurisprudencia unificadora ha declarado, por todas STS de 25/06/1998, recurso nº 3783/1997 , que no pueden valorarse lesiones o dolencias no alegadas en expediente administrativo por ser de fecha posterior, pero si aquellas que por su naturaleza ya existían durante la tramitación del expediente, no siendo hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran. Por tanto, es reiterada la doctrina de las Salas de lo Social de los T.S.J., a cuyo tenor, prevalece el estado físico del trabajador al tiempo del acto de la vista oral sobre el momento del examen médico en la vía administrativa ( S. TSJ de Castilla la Mancha de 03/07/97, Recurso de Suplicación 397/1997 , TSJ de Cataluña 17/07/01 [AS 2001/3637] y de Castilla la Mancha 26/04/01 [ RS 2001/1209 ], STSJ Madrid de 21/02/2005 [RS 6137/2004 ] y de 4/05/05 [RS 382/2005 ]; todas ellas se acogen a la doctrina del Tribunal Supremo dictada en el Recurso de Casación para unificación de doctrina de 25/06/98 1998/5704 , STS de 22/05/1986 y de 1 de marzo y 5 de junio de 1984 .

Aplicando la doctrina expuesta, debe concluirse que la sentencia debió valorar las lesiones alegadas en el cuestionado informe pues según consta en el mismo, el deterioro cognitivo se asocia a la patología psiquiátrica que tiene diagnosticada la actora, por tanto, deriva de una patología que sí fue alegada y reconocida por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques. Por tanto, la decisión de la Juzgadora de no admitir dicho informe le ha impedido a la parte acreditar las patologías que alega y, en su caso, hacerlas valer en trámite de recurso.

La estimación del motivo determinaría la declaración de nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a dictarse sentencia. No obstante, conforme al artículo 202.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tratándose la infracción sobre las normas reguladoras de la sentencia ( artículo 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), procede entrar a conocer sobre el fondo habida cuenta existen hechos probados bastantes y, en todo caso, la parte recurrente propone introducir las conclusiones del cuestionado informe a través de la vía adecuada.

TERCERO.- A través del siguiente motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -referencia que entendemos hecha al artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, la parte actora pretende la modificación de los siguientes hechos probados:

A) Del hecho probado sexto, para adicionar el siguiente texto:

' SEVERA AFECTACIÓN DE FUNCIONES ATENCIONALES. PRESENCIA DE ANOMIA. ALTERACIÓN DEL CÁLCULO MENTAL SIMPLE. AFECTACIÓN DE LA MEMORIA VERBAL INMEDIATA Y DE TRABAJO. ALTERACIÓN DE LA MEMORIA VERBAL DE FIJACIÓN Y MEMORIA LÓGICA VERBAL. ALTERACIÓN DE LA MEMORIA VERBAL A CORTO Y LARGO PLAZO. AFECTACIÓN DE LA FLUENCIA VERBAL CON CONSIGNA FONÉTICA Y COMPRENSIÓN DE ÓRDENES ORALES COMPLEJAS. ALTERACIÓN DE FUNCIONES PRÁXICAS Y GNÓSICAS. GRAVES DIFICULTADES EN LAS FUNCIONES EJECUTIVAS Y PREMOTORAS. DEPENDENCIA DEL CUIDADOR PARA LAS ACTIVIDADES DE LA VIDA DIARIA. DETERIORO COGNITIVO QUE MUESTRA UNA GRAVE DISFUNCIÓN DE PREDOMINIO FRONTO SUBCORTICAL QUE SE ASOCIA A LA PATOLOGÍA PSIQUÁTRICA QUE SUFRE LA PACIENTE Y QUE LE INCAPACITA DE FORMA SEVERA SU AUTÓNOMA LABORAL Y PERSONAL. DETERIORO FUNCIONAL PARA LAS ACTIVIDADES DE LA VIDA DIARIA CON DEPENDENCIA DEL CUIDADOR PRINCIPAL'. Lo deduce de los folios 66 a 68.

La adición no puede prosperar, pues además de introducir valoraciones, que no sólo hechos (entendidos como sucesos o acontecimientos), se trata de un diagnóstico que no viene corroborado por ningún otro informe ni de la sanidad pública ni privada, ni siquiera el psiquiatra que hace el seguimiento (folio 56) o el médico de familia (folios 57 a 59) refiere en alguno de sus informes -de fechas posteriores al cuestionado informe- que la actora se aqueje de ' fallos amnésicos, desorientación o dificultades de concentración'y mucho menos que dichos déficits sean constatados.

B) Propone la adición al hecho probado sexto del siguiente texto:

' PRECISA DE MULETAS PARA CAMINAR. NO PUEDE REALIZAR NINGÚN ESFUERZO FÍSICO Y DEPENDE DE AYUDA TANTO PARA VESTIRSE COMO PARA DUCHARSE'. Lo deduce de los folios 57-59 y 60-65.

El motivo no puede prosperar, pues en los informes de especialista (Clínica del Dolor), no consta que precise muletas, sino únicamente que 'camina amb crosses'. Respecto que no puede realizar ningún esfuerzo físico, sí que consta en el último de los informes de la Clínica del dolor, folio 65, no corroborándose en el mismo lo que sí se decía en el informe anterior (de junio de 2013, folio 62), relativo a que siga dependiendo de ayuda tanto para vestirse como para ducharse.

Por tanto, se estima en parte la adición, haciéndose constar en el hecho probado sexto que: ' NO PUEDE REALIZAR NINGÚN ESFUERZO FÍSICO'.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 LRJS -referencia que entendemos hecha al 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, y con objeto de examinar el Derecho aplicado, la parte recurrente alega la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , que definen la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente del artículo 137.4 Ley General de la Seguridad Social que define la incapacidad permanente total, por entender, en síntesis, que el diagnóstico de trastorno depresivo mayor la hace tributaria del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, máxime atendido el deterioro cognitivo que presenta, además, porque presenta lumbociatalgia que le obliga a deambular con muletas y dependiendo de otros; subsidiariamente, alega que las patologías que la aquejan no le permiten afrontar las tareas de su profesión habitual.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida (STS 18-1 y 25-1- 88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras); y procederá declarar la incapacidad permanente total cuando dichas secuelas inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88 ), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86 , 09.11.87 , 06.02.87 , 06.11.87 , 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91 , 13.03.95 y 15.09.95 , entre otras).

Descendiendo al supuesto de autos, valoradas las dolencias de la actora que se recogen en el hecho probado sexta -con la adición estimada en esta sentencia-, hay que respecto a la patología psiquiátrica, actualmente no se acredita que se presente grave, progresiva, y refractaria al tratamiento como viene exigiendo esta Sala para reconocer eficacia incapacitante a las enfermedades mentales (por todas, las sentencias de 30 de junio de 1998 y 25 de Abril del 2008, Rec. núm 4740/2007 ), por cuanto, como tiene declarado esta Sala, el concepto de depresión mayor, que es muy utilizado en psiquiatría, hace alusión a un cuadro depresivo de una cierta intensidad y consistencia, pero al mismo tiempo supone que bajo el término de depresión mayor pueden englobarse problemas muy diferentes, incluyendo casos más leves y casos más graves dependiendo de la cantidad y gravedad de sus síntomas. Por ello, tal y como señaló el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en su sentencia de 11 de marzo de 2002 , la existencia de depresión mayor no determina por sí misma una mayor gravedad de la enfermedad, que depende del grado en el que se manifieste la misma, no constando actualmente manifestaciones de la misma que limiten la capacidad cognoscitiva o funcional de la actora.

En cuanto a la patología de raquis, aunque no tenga signos de afectación radicular, sí consta que presente limitación para esfuerzos, conforme se desprende del informe de la Clínica del Dolor, razón por la que entendemos que se encuentra incapacitada para la ejecución de todas o las tareas fundamentales de su profesión de auxiliar de cocina, pero no para el desarrollo de otras que resulten más livianas y permitan cambios posturales adecuados a su patología.

De modo que se estima en parte el recurso y se declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de cocina con todos los efectos legales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Doña Caridad contra la Sentencia de 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona , en autos nº 595/2013, promovidos por aquélla contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de cocina derivada de enfermedad común con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de su base reguladora de 616'98 euros con fecha de efectos del 29-01-2013, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha resolución, así como al abono de la prestación en los términos legales. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.