Sentencia SOCIAL Nº 5033/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3478/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8000583
EBO
Recurso de Suplicación: 3478/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 1 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5033/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Edurne frente a la Sentencia del Juzgado Social 32
Barcelona de fecha 5 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 338/2017 y siendo
recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por doña Edurne contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelvo al INSS de las pretensiones en su contra deducidas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Edurne , se encuentra afiliada a la Seguridad Social, en situación de alta y/o asimilada al alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de oficial de la industria de la automoción.

(Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- Solicitado el reconocimiento de su incapacidad permanente, y tramitado el correspondiente expediente administrativo, la demandante fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 15/09/2016 con el siguiente resultado: 'Malformació venosa a planta del peu esquerre amb lleu repercusió funcional al turmell esquerre i a la marxa actualment' El 24/02/2017 fue de nuevo explorada por el ICAM que emitió el siguiente dictamen: Malformació venosa a planta del peu esquerre amb lleu repercusió funcional al turmell esquerre i a la marxa actualmente.

Cervicobraquiàlgia amb limitació funcional al final dels moviments de l'espatlla Esquerra. Antecedent d'IQ per escápula alata Esquerra al 1982' El día 18/10/2016 el INSS dictó resolución por la que se declaraba a la demandante no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de 01/03/2017, y contra ella dedujo la demanda directora de este procedimiento en fecha 20/04/2017.

(Folios 1 a 10, 44, 45, 49 y 51)

TERCERO.- La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.783,08-euros, siendo los efectos, tampoco controvertidos, desde el 27/08/2016 en el caso del grado de absoluta y del 01/04/2017 en el caso de la total.

(Hecho no controvertido)

CUARTO.- La demandante, que es diestra, presenta las siguientes patologías y /o limitaciones: - Malformación venosa en la planta del pie izquierdo con leve limitación en el movimiento de flexo- extensión, pérdida de fuerza y alteración en la marcha que implican una leve repercusión en la funcionalidad del pie.

- Antecedente de intervención quirúrgica (en el año 1982) por escápula alata izquierda.

- Cervocibraquialgia con limitación en la extremidad superior izquierda en los últimos grados del movimiento de abducción-elevación y al final de las rotaciones interna y externa. Lesión parcial de grado severo en el nervio espinal con denervación crónica. Lesión radicular en C5 crónica y de grado moderado con leve limitación funcional.

(Folios 45, 51, 87 y 88; pericial del INSS)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Reitera la trabajadora la pretensión por ella deducida en reclamación de incapacidad permanente absoluta (y, subsidiariamente, total) dirigiendo su primer motivo de revisión fáctica a la modificación que propone tanto de su profesión (hp primero bis) como de su cuadro patológico (hp cuarto).

Con formal sustento en la documental obrante a los folios 99 y 100 de las actuaciones complementa el 'factum' expresivo de que su profesión habitual es la de 'oficial de la industria de automoción' (hp primero) con la referencia a su profesiograma laboral en los términos que ofrece en una propuesta que debe ser atendida ante la incuestionada correspondencia de su actividad con lo certificado al efecto.

Mayor dificultad se sigue (por la extensión de la misma y su prolija referencia probatoria) la referida al contenido de las secuelas que afectan al recurrente quien (bajo la cobertura de los folios 92 a 95 y de la pericial del INSS -f. 74-) introduce en el hecho objeto de censura los particulares acreditativos del concurso de 'neuropatía sensitiva plantar secundaria a hemangioma que produce dolor neuropático severo con limitación a la deambulación sostenida limitada por dolor severo a la sobrecarga , con rampas nocturnas (con) cambios degenerativos osteodiscales con deshidratación de los discos L3-L4 a L5-S1, protusión herniaria postero medial lateralizada hacia la izquierda del disco intervertebrales L3-L4 a L5- S1, hipertrofia facetaría a este nivel lo cual colabora a la estenosis foraminal, dolor lumbar crónico de características mecánicas...cervicobraquialgia de larga y progresiva evolución...neuropatía espinal traumática antigua y lesión del plexo braquial izq. Tronco...abombamientos discales C4-C5 y C5-C6 con cambios degenerativos y cierta estenosis foraminal C5-C6'.

Con base en la prueba biomecánica incorporada a los folios 89 a 92 de las actuaciones advierte que ' la extremidad superior izquierda se encuentra significativamente limitada para desarrollar actividades que le conlleven elevar el brazo (imposible por encima de los 80º), desarrollar fuerza, realizar movimientos repetitivos o adoptar posturas forzadas'.

Como ha venido recordando esta Sala es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la LRJS; siendo criterio también reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto 'que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes contradictorios contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez a quo, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( Sentencias de 15 de enero y 7 de junio de 1999).

Reitera aquélla -en esta misma línea y con cita de las dictadas el 26 de septiembre y 24 de octubre de 1994; 16 de enero, 24 de mayo, 23 de junio y 28 de noviembre de 1995, entre otras muchas y en referencia a las del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1.991- el criterio según el cual no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio. En este sentido, no puede prosperar la censura que se efectúa del ordinal de referencia cuando, a la crítica valoración que el Juzgador efectúa del conjunto de la 'prueba practicada' (con singular referencia a lo dictaminado por el ICAM en su informe -fj primero-) se añade la cuestionable relevancia de alguna de las propuestas que, por su indefinición o escasa entidad, no justifican su exigible relevancia en la repercusión funcional pretendida.

Respecto a las que sí pudiera trascender a la declaración litigiosa significar como el propio informe de parte advierte sobre el carácter 'congénito' de la tumoración plantar en pie izquierdo presentando (desde la infancia) 'episodios de dolor' en el mismo; tratándose de una patología ya considera en la descripción judicial de su patología sin que se objetive mas allá de un preterido (en su valoración) informe de consulta externa una agravación significativa de su estado tras el alta en el sistema.

Igual suerte adversa merece la modificación dirigida a contradecir la conclusión adoptada por la Juzgadora respecto a la limitación (en sus últimos grados de movilidad) de la extremidad superior izquierda.

Alude el recurrente a la circunstancia de que en fecha 5 de mayo de 2017 el servicio de vigilancia de salud de la empresa la declaró no apta para tareas de 'bipedestación o deambulación sostenida o que impliquen empuje, arrastre o elevación del hombro izquierdo, movimientos repetitivos...así como restricción para la manipulación de cargas a 3kg' (folio 98).

Se accede a la adición postulada pues (no habiendo sido impugnada su correspondencia con el documento que le sirve de soporte) 'su apreciación deberá vincularse no tanto a lo razonado por el Juzgador en su sentencia al argumentar la tesis que (la) fundamenta ... (y menos aún al criterio de parte favorable a sus intereses) como a lo aducido por el propio recurrente en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo' ( SS de la Sala de 26 de junio de 2016 y 23 de enero de 2017 y 3 de noviembre de 2017).



SEGUNDO.- Como motivo jurídico de su recurso invoca el demandante la infracción de lo dispuesto en el art. 137.5 (y 4) de la LGSS; precepto aquél que define el rechazado grado de invalidez permanente absoluta (que constituye su principal petición) como el que inhabilita 'por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de l.986, 9 de febrero de l.987 y 28 de diciembre de l.988 establece que la valoración del mencionado grado de invalidez ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989), sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979, 21 de febrero de 1981), o 'un incremento del riesgo físico propio o ajeno' ( SS del TSJ de Castilla La Mancha -de 22 de febrero de 1994, 25 de abril de 1995 y 10 de febrero de 1998).

En el supuesto que se enjuicia, presenta el actor 'malformación venosa en la planta del pie izquierdo con leve limitación en el movimiento de flexo-extensión (y) pérdida de fuerza y alteración en la marcha que implica una leve repercusión en la funcionalidad del pie; antecedente de intervención quirúrgica (en el año 1982) por escápula izquierda (y) cerbicobraquialgia con limitación en la extremidad superior izquierda en los últimos grados del movimiento de abducción-elevación y al final de las rotaciones interna y externa, lesión parcial de grado severo en el nervio espinal con denervación crónica (y) lesión radicular en C5 crónica y de grado moderado con leve limitación funcional'.

Desde la condicionante dimensión que ofrece este inalterado relato la conclusión que se obtiene no puede razonablemente diferir de la judicialmente alcanzado en contra del grado subsidiario de invalidez que se postula (y, a fortiori, del superior que se reclamaba) y ello en función de la leve entidad (y consecuente funcional repercusión) de la mayor parte de sus dolencias sin que, en cualquier caso, se justifique (respecto a las que refiere en las extremidades (superior e inferior) izquierdas, una concreta anulación de su núcleo esencial de actividad; entendida ésta en los términos funcionales que resultan de la primera de sus propuestas revisorías de muy diferente entidad y requerimiento. Lo que se manifiesta sin perjuicio de lo prevenido en los arts. 22 ss y concordantes de la LPRL.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Edurne contra la sentencia de 5 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social 32 de Barcelona en los autos 338/2017, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.