Sentencia SOCIAL Nº 5037/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3103/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8038759
EL
Recurso de Suplicación: 3103/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 24 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5037/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la
Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 29 de noviembre de 2016 , dictada en el procedimiento
Demandas nº 845/2015 y siendo recurrida Marí Juana . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS
HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: 'que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Marí Juana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, 1) debo declarar y declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión equivalente a un 75% de una base reguladora mensual de 389, 54 euros, con efectos económicos desde el 8.4.15, con los incrementos y revalorizaciones correspondientes y con cargo al Régimen General de la Seguridad Social; 2) debo condenar y condeno al Instituto demandado a abonar dicha pensión a la parte demandante con efectos económicos desde el 8.4.15 si la parte demandante, en el plazo improrrogable de treinta días naturales contados desde la notificación de esta sentencia, ingresa las cuotas correspondientes al periodo 1.3.12-5.4.12; en caso de que efectúe el ingreso fuera del indicado plazo, debo condenar y condeno al Instituto demandado a que le abone la pensión con efectos económicos desde el día primero del mes siguiente a aquél en que la parte demandante efectúe el ingreso de las cuotas. ' EGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º- La parte demandante, Marí Juana , nacida el NUM000 .60, está encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, su profesión habitual es la de empleada de hogar y tiene 3.739 días cotizados.

2º- El 10.3.15, la parte demandante solicitó ser declarada en situación de incapacidad permanente.

Incoado expediente, la parte demandante fue reconocida por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM), que emitió dictamen el 8.4.15 con el resultado de presunción de incapacidad permanente, aconsejando un periodo de revisión corto por posible agravación. El INSS, mediante resolución de 5.5.15, acordó denegar la solicitud por considerar que la parte demandante no estaba en situación de alta ni asimilada al alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social en la fecha del hecho causante ni reunía el periodo de carencia suficiente para poder ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta desde una situación de no alta ni asimilada. Además, según se decía en la resolución, la demandante no estaba al corriente en el pago de las cuotas al extinto Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar, pues estaba al descubierto respecto del periodo 1.3.12-5.4.12.

3º- La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada.

4º- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente total para su profesión habitual es de 389, 54 euros mensuales y la fecha de efectos es 8.4.15.

5º- La parte demandante padece deterioro cognitivo moderado de etiología indeterminada y de predominio subcortical, descrito por el ICAM como 'demència en la malaltia d'Alzheimer' , con leve desorientación temporo-espacial, función cognitiva básica deficitaria, severo déficit atencional en memoria de trabajo y en velocidades de procesamiento, afasia anómica leve, rendimientos mnésicos verbales y no verbales preservados para memoria diferida, déficit en los procesos de codificación condicionados por el déficit atencional y moderada-severa disfunción ejecutiva con déficit en secuenciación, flexibilidad cognitiva y planificación.

6º- El 30.7.13, la demandante ya presentaba gran dificultad en la concentración y afasia de expresión con perífrasis.

7º- La demandante no ha abonado las cuotas del extinto Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar correspondientes al periodo 1.3.12- 5.4.12.

8º- La demandante estuvo prestando servicios como empleada de hogar hasta el 5.4.12.

9º- La demandante ha estado percibiendo el subsidio de desempleo durante los siguientes periodos: - 24.10.12 a 7.10.13 - 8.11.13 a 4.4.14 - 11.11.14 a 10.10.15'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 430/2016 dictada el 29/11/2016 por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona en los autos nº 845/2015, que estima la demanda interpuesta por Dª. Marí Juana , frente al INSS y le declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la actora, que pide la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- En un único motivo, la recurrente, al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, afirmando infringido el art.

137.4 de la LGSS (actual art.194.1 b) LGSS 2015), considerando que la trabajadora no debería ser declarada afecta de ningún grado de incapacidad.

El actual art.194.1b) LGSS 2015 define la IPT diciendo que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual, la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La recurrente considera, en resumen que: - la actora de profesión empelada de hogar no reunía el período mínimo de cotización y estaba al descubierto en el abono de cuotas del RE de empleados de Hogar de 1/03/12 a 5/04/12.

- considera que el grado a reconocer sería el de IP Absoluta o Gran invalidez y además debería reunir el período mínimo de 15 años e cotización.

- se opone a que el grado sea de IP total ya que conforme al informe emitido por la clínica médico forense, la patología no le incapacita de forma permanente ya que se trata de un caso de proceso diagnóstico y por tanto no se han agotado las posibilidades terapéuticas.

Así planteado, el recurso es ciertamente oscuro y contradictorio, puesto que: - por un lado cree que le corresponde la IPA o la GI y por otro considera que no es tributaria de grado alguno de invalidez.

- cita como única norma infringida el art.137.4 LGSS y discute el período mínimo de cotización y la existencia de descubiertos.

Partiendo de dichas incongruencias en la formulación del recurso, que con acierto denuncia la impugnante, la Sala resolverá sobre las dos cuestiones que se plantean: el grado y el período mínimo de cotización.

En cuanto al grado , el cuadro secuelar es el que sigue: deterioro cognitivo moderado de etiología indeterminada y de predominio subcortical, descrito por el ICAM como demencia en enfermedad de Alzheimer, con leve desorientación temporo-espacial, función cognitiva básica deficitaria, severo déficit atencional en memoria de trabajo y en velocidades de procesamiento, afasia anómica leve, rendimientos mnésicos verbales y no verbales preservados para memoria diferida, déficit en los procesos de codificación condicionados por el déficit atencional y moderada- severa disfunción ejecutiva con déficit en secuenciación, flexibilidad cognitiva y plantificación.

A la vista de tal cuadro secuelar, que la recurrente no discute, es obvio que la trabajadora no presenta las funcionalidades mínimas requeridas para el ejercicio de su profesión, sin que entremos a valorar el grado absoluto pues el suplico del recurso se limita a pedir la revocación de la sentencia recurrida.

En cuanto al período mínimo cotizado , el art.251 LGSS 2015 dispone en cuanto a la acción protectora del SEEH que : Los trabajadores incluidos en el SEEH tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en este Régimen General de la Seguridad Social, con las siguientes peculiaridades: a) El subsidio por incapacidad temporal, en caso de enfermedad común o accidente no laboral, se abonará a partir del noveno día de la baja en el trabajo, estando a cargo del empleador el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al octavo de la citada baja, ambos inclusive.

b) El pago de subsidio por incapacidad temporal causado por los trabajadores incluidos en este sistema especial se efectuará directamente por la entidad a la que corresponda su gestión, no procediendo el pago delegado del mismo.

c) Con respecto a las contingencias profesionales del Sistema Especial para Empleados de Hogar, no será de aplicación el régimen de responsabilidades en orden a las prestaciones regulado en el artículo 167.

d) La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo.

Por tanto, la cotización para el acceso a una IP total derivada de EC, se contempla en el art.195.3 LGSS 2015, que dispone: 3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.

En el caso de autos la actora nació el NUM000 /60, en el momento del hecho causante tenía 55 años, por lo que debía acreditar 1/4 del tiempo transcurrido entre 24/01/60 y la fecha del hecho causante (8/04/15), es decir 3.214 días. Consta que tiene cotizados 3.739 días, por lo que cumple con el requisito de cotización.

Además consta que 1/5 de la cotización exigible (643 días) está comprendida entre 8/04/05 y 08/04/15, como resulta de la vida laboral de la actora, que tuvo acceso a los autos como diligencia final.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado, procediendo en cuanto a los períodos de descubierto a la invitación al pago, como sostiene la sentencia recurrida, conforme a la DA 39ª LGSS 94.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, sin imposición de costas, conforme al art 235 LRJS y 2.1b) Ley 1/1996 .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia sentencia nº 430/2016 dictada el 29/11/2016 por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona en los autos nº 845/2015, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.