Sentencia Social Nº 504/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3925/2014 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0003292

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003925 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000815 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA

RECURRENTE/S D/ña María Antonieta

ABOGADO/A:ELENA MEIRA GONZALEZ

PROCURADOR:MARIA TERESA PITA URGOITI

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a veintidós de Enero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003925/2014, formalizado por LA LETRADA DOÑA ELENA MEIRA GONZALEZ, en nombre y representación de DOÑA María Antonieta , contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000815/2013, seguidos a instancia de DOÑA María Antonieta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª María Antonieta presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de Junio de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D María Antonieta , con DNI N° NUM000 , mayor de edad, está afiliada con el número NUM001 al Régimen de Autónomos, siendo su actividad la de autónoma, propietaria de bar sin empleados (le ayuda su esposo). Solicitó la actora la prestación de incapacidad permanente ante el INSS, quien inició el expediente siendo examinada por el Equipo de Valoración de Incapacidades que emitió su dictamen el 14 de Agosto de 2013. Por resolución de fecha 20-08- 13, se denegó la prestación de incapacidad permanente, por no ser sus lesiones suficientes para ser constitutivas de incapacidad permanente, decisión frente a la que se interpuso reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de fecha 22-10-2013. SEGUNDO.- Tiene la demandante carencia suficiente, encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones y la base reguladora de las prestaciones de invalidez, en atención a las cotizaciones de la demandante, es de 660,89 euros mensuales. Padece la actora las siguientes enfermedades derivadas de enfermedad común: síndrome de túnel carpiano bilateral (derecho intervenido); lesión degenerativa del fibrocartílago triangular y condromalacia semilunar (RM muñeca derecha) . Insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores. Limitaciones orgánicas y funcionales: limitaciones para sobrecargas 'muy importantes' de muñeca derecha (precisaría control por traumatología). Actualmente

sin datos definitivos que justifiquen la incapacidad

permanente.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda formulada por Dª María Antonieta , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA María Antonieta formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social número cuatro de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CATORCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTE DE ENERO DE DOS MIL DIECISEIS para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión formulada en demanda de que se declare a la actora, Dª María Antonieta , afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (bar), incursa en la situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente, en incapacidad permanente total y frente a dicha resolución se alza la parte demandante, articulando, al efecto, un primer motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española , arguyendo la insuficiencia de los hechos declarados probados de la sentencia 'a quo', interesando la nulidad de la sentencia y que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior para que se subsane la falta y, así las cosas, cabe considerar que la nulidad de actuaciones es un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse solo cuando se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que, como consecuencia, se haya producido indefensión a la parte que la denuncia, habiendo establecido, al respecto, el Tribunal Constitucional, por todas las sentencias 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989 ; 207/1989 ; 145/1990 ; 6/1992 ; 289/1993 , que 'no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de modo que, con carácter general, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recojan hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos hayan quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él, pero, incluso en tales supuestos, está al alcance de quien recurre la posibilidad de subsanar tal defecto, solicitando la revisión o modificación del relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y, lo que es relevante, que demuestren la realidad de esos hechos, lo que ha llevado a Tribunales laborales a establecer que es al propio Tribunal que conozca del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que, como norma general, las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos, así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988 , 7 junio , 11 octubre y 27 diciembre 1989 y 21 mayo 1990 , de manera que la aplicación al caso de dicha doctrina determina que haya de ser rechazada la nulidad de actuaciones que pretende la recurrente.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita, en un segundo motivo de recurso, la revisión de los hechos declarados probados y, en concreto:

a) La modificación del ordinal segundo para el que se sustituya, a partir del primer punto y seguido, que deberá quedar redactado como sigue:

'Dña. María Antonieta padece las siguientes enfermedades derivadas de la contingencia de enfermedad común: Síndrome del túnel carpiano bilateral, acusado en el lado derecho y muy acusado en lado izquierdo (Dcho intervenido, mala evolución), lesión degenerativa del fibrocartílago triangular ( clase 2B ), condromalacia/edema focal reactivo en el semilunar ( RM muñeca Dcha ) , engrosamiento difuso con afectación de señal del tendón del abductor/extensor corto del pulgar compatible con tenosinovitis ( De Quervain ) , dolor en la cara dorsal de la muñeca derecha, parestesias en los dedos de la mano izquierda, le hinchan las manos, phalen positivo en la izquierda, tinel positivo bilateral, dolor a la presión en la zona escafolunar derecha, ...... .Etc, insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores, diabetes tipo 2, alta resistencia a la insulina, obesidad grado 2, hipertensión arterial, dislipemia, colecistectomía, apendicectomía'.

b) La modificación de la penúltima frase del ordinal segundo, el cual deberá quedar redactado como sigue:

'Limitaciones orgánicas y funcionales: si bien los padecimientos que sufre Dña María Antonieta y la evolución desfavorable de los mismos producen los síntomas y limitaciones propios, entre otros cabe destacar: la Sra. María Antonieta ha perdido movimiento, sensibilidad y fuerza en ambas manos. Le cuesta coger y agarrar cosas, se le caen los objetos con frecuencia, como manifiesta expresamente el Doctor D. Abilio , la Sra. María Antonieta tiene dificultad para manipular y agarrar objetos. Tiene limitaciones para lavar, limpiar, planchar, coser, cocinar, escribir, teclear, Etc. No tiene capacidad para levantar pesos, aunque este sea ligero, resultándole imposible mantenerlo o transportarlo. No aguanta mucho tiempo parada de pie, ni caminando, y siempre que lo haga lentamente, toda vez que se encuentra imposibilitada para caminar deprisa o correr. Se encuentra permanentemente fatigada, agotada y con sensación de cansancio. Está totalmente impedida para realizar muchas actividades, así como inclinarse, girarse, agacharse, ponerse de rodillas, de cuclillas, realizar actividades con los brazos en alto, encontrándose limitada para otras, como por ejemplo subir escaleras. Ha perdido agilidad. Tiene disminuida la tolerancia al esfuerzo, lo que le limita la actividad física'.

c) La modificación de la última frase del ordinal segundo que deberá quedar redactado como sigue:

'Las secuelas que padece la Sra. María Antonieta son todas ellas de carácter definitivo y sin posibilidad razonable de recuperación'.

Al efecto, apoya sus pretensiones de revisión en la prueba documental aportada a su instancia y la restante obrante a los autos, sin que haya de tener éxito pues no puede aceptarse, al ser doctrina reiterada por esta Sala que no hay error en la valoración de la prueba cuando el Magistrado de instancia haciendo uso de la facultad de libre apreciación de la prueba que le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con arreglo a la sana crítica, opta por consignar las lesiones que vienen recogidas en el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, obrante al folio 77 de los autos, no siendo facultad de la parte sustituir el objetivo e imparcial criterio del Juzgador 'a quo', por la parcial y presumiblemente interesada opinión del recurrente, de manera que ha de permanecer inalterado el relato histórico de la resolución de instancia.

TERCERO.- En el motivo tercero, destinado al examen del derecho aplicado, la recurrente denuncia, al amparo del párrafo c) del mencionado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 137.5 y subsidiariamente 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , arguyendo, en apretada esencia, que sus dolencias le hacen acreedora de una incapacidad permanente absoluta o, cuando menos, de una invalidez permanente total y, por ello, solicita la revocación de la sentencia y la estimación del recurso formulado para que se dicte una nueva sentencia de conformidad con lo solicitado en la demanda, siendo así que, inalterado el hecho probado segundo de la resolución recurrida la demandante, resulta que la actora padece las siguientes enfermedades derivadas de enfermedad común: 'Síndrome de túnel carpiano bilateral (derecho intervenido); lesión degenerativa del fibrocartílago triangular y condromalacia semilunar (RM muñeca derecha). Insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores. Limitaciones orgánicas y funcionales: limitaciones para sobrecargas muy importantes de muñeca derecha (precisaría control por traumatología). Actualmente sin datos definitivos que justifiquen la incapacidad permanente' y, del citado cuadro clínico, no se desprende que la actora tenga anulada completamente su capacidad laboral, que es lo que caracteriza y define a la invalidez permanente absoluta, pues según doctrina jurisprudencial reiterada, así la sentencias del Tribunal Supremo, de 16/10/1989 y de 20 y 24/4/1990 , entre otras muchas, solo ha de reconocerse la incapacidad permanente absoluta, cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas que conforman cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral; lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado, a tenor del cuadro clínico descrito que, asimismo, tampoco deviene sustento suficiente para determinar que la actora esté impedida para el desempeño de todas o de las fundamentales tareas qeu integran su profesión de autónoma - bar, tal como ha considerado la Juzgadora de instancia, atendiendo al dictamen oficial del médico evaluador del EVI y dicha valoración efectuada por la Juzgadora de instancia, que tiene la inmediación de la prueba y goza de la facultad de libre apreciación, no puede quedar desvirtuada por quien efectúa una distinta valoración de la prueba, para llegar a conclusiones diferentes y supeditada a una revisión fáctica que, por lo arriba expuesto, no ha tenido éxito en el presente recurso.

CUARTO.- Por lo expuesto, deviene procedente la desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte actora y ha de ser confirmada la resolución de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª María Antonieta contra la sentencia de fecha 19/6/2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra , en autos nº 815/2013 instados por la aquí recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre prestación de incapacidad permanente, confirmamos la expresada resolución de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.