Sentencia Social Nº 504/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 331/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0021679
Procedimiento Recurso de Suplicación 331/2016
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Despidos / Ceses en general 537/2014
Materia : Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 331/2016
Sentencia número: 504/2016
D
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN
Ilma. Sra. Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
En la Villa de Madrid, a 3 de junio de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27
de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 331/2016 formalizado por el Sr. Letrado D. SERVULO ANGEL
CASAS DAVILA en nombre y representación de D. Fermín , contra la sentencia de fecha 21/12/2015, dictada
por el Juzgado de lo Social número 34 de MADRID , en sus autos número 537/2014, seguidos a instancia del
recurrente frente a FOGASA, INSTALACIONES MECANICAS XATIVA S.L., D. Julio , en reclamación sobre

DESPIDO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Hecho probado 1º.- Prestó el demandante sus servicios por cuenta de la demandada en virtud de dos contratos de trabajo temporal en los periodos comprendidos entre 8 de Abril y 5 de Diciembre de 2013 y 21 de Enero y 14 de Marzo de 2014, con categoría profesional de Oficial de 1ª y salario anual total de 17.816,05 euros, según Convenio colectivo.

Hecho probado 2º.- Que en fecha 14 de Marzo de 2014 se produjo la extinción de la relación laboral.

Hecho probado 3º.- Que en fecha 30 de Abril de 2015 se celebró acto de conciliación ante el SMAC de Madrid que resultó sin efecto conciliatorio por incomparecencia de la demandada que constaba debidamente citada. La papeleta se presentó el 10 de Abril de 2015.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO que debo desestimar la demanda interpuesta por DON Fermín contra INSTALACIONES MECANICAS XATIVA SOCIEDAD LIMITADA y su Administrador concursal DON Julio , habiendo sido emplazado el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en cuanto a la impugnación del supuesto despido y, a su tenor, previa declaración de inexistencia de despido, debo absolver libremente a la demandada de los pedimentos que se contienen en la Súplica del escrito iniciador del procedimiento al respecto'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; dicho recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 29/04/2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 18/05/2016 señalándose el día 01/06/2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda por falta de acreditación del despido verbal alegado. Disconforme con el anterior pronunciamiento, recurre en suplicación la parte actora formulando cinco motivos: los tres primeros con el objeto de revisar los hechos probados; los dos últimos, centrados en la denuncia de las infracciones jurídicas que considera cometidas.



SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.

1.- Solicita el recurrente la modificación del ordinal segundo para que en el mismo se declare probado que el 14 de marzo de 2014 se produjo el despido verbal del trabajador por la empresa demandada. Para apoyar su pretensión el recurrente acude a construir una serie de razonamientos interrelacionando prueba y comportamientos procesales, procediendo a su personal valoración, tratando así de desplazar y sustituir al único competente para realizar dicha labor: el juez de instancia. No se denuncia un error claro, directo, manifiesto de tal manera obvio que se deduzca por sí mismo sin necesidad del desarrollo de hipótesis o conjeturas, requisito indispensable para que la revisión prospere. Al no concurrir, el motivo debe ser desestimado.

2.- La siguiente solicitud se centra en la inclusión de la circunstancia de encontrarse la empresa en situación de concurso así como el nombre del administrador concursal. El folio 27 de autos que contiene copia del BOE en el que se publica el auto de declaración de concurso es el documento alegado, por lo demás hábil.

A su vista, no existe obstáculo para la inclusión por ser elemento que conforma la situación empresarial. El contenido del hecho es el siguiente: La empresa INSTALACIONES MECÁNICAS SATIVA S.L. se encuentra en concurso de acreedores que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, concurso ordinario 1115/2014, habiendo sido nombrado administrador concursal D. Julio . Todo ello conforme publicación del BOE de 10 de enero de 2015.

3.- El último de los motivos destinados a la revisión de los hechos probados contiene la petición de un nuevo hecho, el quinto, en el que se recojan las cantidades adeudadas por la empresa en el momento de la extinción por la liquidación final por la prestación de los servicios fijada en el ordinal primero de la sentencia.

La solicitud no prospera pues la demanda no se formula de forma acumulada por despido y reclamación de cantidad como se comprueba no solo por su encabezamiento sino también por su suplico que solo contiene la solicitud de declaración de improcedencia del despido.

4.- En este sentido, aunque la demanda contiene un hecho tercero en el que se alega que no se practicó la liquidación en el momento final de prestación de los servicios, lo cierto es que no se reclama cantidad alguna por este concepto ni, desde luego, puede afirmarse que el decreto de admisión de demanda admitió una acumulación inexistente. En consecuencia, el dato a los efectos del presente procedimiento de despido es irrelevante al no ser parte del núcleo debatido.



TERCERO.- infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

1.- En sede jurídica se alega la infracción de lo establecido en los artículos 217 LEC en relación con el 55.1.4 y 56 ET . También se citan sentencias de este Tribunal que, obviamente, no constituyen jurisprudencia ( art. 1.6 CC ). En el último motivo se alega la infracción de lo establecido en el art. 29 y 49.2 del ET en relación con el 26.3 de la LJS.

2.- No desconoce esta sección de Sala las dos sentencias citadas en el recurso ( S. de 24 de enero de 2006, rec. 78/06 sección 2 ª, y de 9 de junio de 2008, rec. 468/2008 sección 1ª). Sin embargo, y pese a su contenido, lo cierto es que el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de diciembre de 2011, rec. 882/2011 , ha establecido que la doctrina correcta sobre la cuestión debatida es (...), que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.

3.- Desde tal planteamiento, y teniendo en cuenta que es facultad privativa del juez de instancia la aplicación de la ficta confessio y de que el relato de hechos probados no ha sido modificado en este extremo, la pretensión del recurrente de que esta Sala termine dando por cierto el despido por el hecho de que ni la empresa ni el administrador concursal han comparecido no resulta asumible ya que, conforme a la jurisprudencia citada, el demandante debió aportar, porque a él solo incumbía este deber, un medio efectivo de prueba y no pretender sustentar su pretensión en lo que, en definitiva, es una facultad de ejercicio discrecional del juzgador.

4.- Finalmente, y en lo que respecta a la reclamación de cantidad, tan solo reiterar lo ya expuesto al examinar el tercer motivo de recurso: la inclusión de un hecho en demanda en el que se alegue que no se ha abonado la liquidación por fin de servicios laborales no constituye una acumulación de pretensiones (despido y cantidad) cuando la demanda se formula de forma expresa por despido y su suplico solo contiene la solicitud de declaración de improcedencia del presunto despido verbal.

5.- En definitiva, y a la vista de todo lo expuesto, la sentencia debe ser confirmada al no haber incurrido en infracción alguna.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Fermín contra la sentencia nº 396/15 de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid en autos 537/14, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.