Sentencia SOCIAL Nº 504/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6435/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8049398
F.S.
Recurso de Suplicación: 6435/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 26 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 504/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Fabio frente a la Sentencia del Juzgado Social 33
Barcelona de fecha 8 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 1081/2015 y siendo
recurrido/a MUTUA MC MUTUAL, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA
GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y ELECTRO CALBET, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15-12-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Desestimar la demanda presentada per Fabio contra MUTUA MC MUTUAL, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i ELECTRO CALBET, S.A., i absoldre les demandades de totes les peticions de la demanda.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1r. El demandant Fabio , nascut el dia NUM000 .1968 i amb DNI núm. NUM001 , figura afiliat a la Seguretat social i en situació d'alta o assimilat en el règim general per la seva activitat professional habitual com a responsable de vendes, per l'empresa ELECTRO CALBET, S.A.

2n. El demandant va patir un accident de treball el dia 19.09.2014 i va passar a situació d'incapacitat temporal per A.T., fins que va ser donat d'alta el 26.05.2015.

3r. Després de ser examinat per la Unitat de Valoració Mèdica d'Incapacitats el dia 02.07.2015, per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del dia 14.08.2015, es va declarar improcedent de declarar la part actora no afecta a cap grau d'invalidesa, i es va establir el dret de l'actor a percebre una indemnització per seqüeles, per import de 830 euros.

4t. Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia, amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada.

5è. La base reguladora de la prestació de I.P. Total és de 1746,37€ euros al mes i la data d'efectes de 12.7.15 6è. El demandant pateix: 'Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 por 100, que afecta a los últimos grados, en especial con carga de pesos, y algias residuales'.

7è. L'empresa demandada tenia concertat el risc d'accidents amb MUTUA MC MUTUAL i estava al corrent en el pagament de quotes de la Seguretat Social.

8è. El demandant ostentava la categoria professional d'encarregat d'establiment, i desenvolupava les tasques pròpies d'aquesta professió (doc. 27 empresa codemandada, que es dona per íntegrament reproduït).

No s'ha acreditat que hagués de carregar pesos amb els braç esquerra, per en sobre l'horitzontal.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Mutual Midat Cyclops), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestimó la demanda interpuesta en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral.

El recurso, impugnado por Mutua MC Mutual, consta de dos motivos, dirigidos a la revisión de los hechos probados y al examen del derecho aplicado en la resolución discutida, al amparo respectivo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO .- Se pide en el primer motivo la modificación del HP 6º, en el que constan las secuelas acreditadas, para añadir al mismo que concurre también ' (...) Limitación fuerza extremidad superior izquierda del 50% según biomecánica '. Pretensión que no puede aceptarse. Es cierto que el informe biomecánico refiere tal porcentaje de pérdida de fuerza. Sin embargo, ni el informe oficial del ICAM ni el informe pericial de la Mutua mencionan como secuela la pérdida de fuerza. Del mismo modo, el informe médico forense, aunque recoge en sus antecedentes dicho estudio biomecánico, no menciona finalmente en sus conclusiones, como secuela, la pérdida de fuerza en la ESI. Por tanto, los resultados fácticos postulados en el motivo, aun deduciéndose de dicho estudio, quedan desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, y en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. En el ámbito de un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación, para modificar el criterio del juez de lo social ha de evidenciarse un error manifiesto, grosero, claro y evidente en la valoración de estos medios de prueba, lo que desde luego no sucede en el supuesto de autos, en el que hay informes médicos contradictorios y elementos de prueba que justifican perfectamente las conclusiones del juez 'a quo' en la valoración de la prueba médica, que no pueden por ello estimarse como ilógicas, irrazonables o injustificadas, debiendo ser respetadas por la Sala y mantenerse en sus términos, con desestimación de esta primera pretensión revisora.



TERCERO .- A continuación se pide la adición de un nuevo HP, del siguiente tenor literal: ' El actor tiene como profesión habitual la de vendedor en tienda de electrodomésticos, y las tareas que son propias son atención al público, colaborar en las tareas de limpieza de la tienda (cristales, barrer y fregar), realizar escaparates, ordenar y organizar los almacenes y reponer la tienda con los electrodomésticos que llegan, empaquetar para regalo el producto solicitado por el cliente, realizar las facturas y pedidos. Y en caso necesario tramitar la financiación del producto (folio 180).

La carga física del puesto de trabajo viene determinada por la manipulación manual de cargas (electrodomésticos). Las tareas que realiza el trabajador para la reposición del producto en tienda (microondas, aspiradoras, lavadoras, televisores, vídeos, ventiladores, calentadores de agua, aire acondicionado, ventiladores etc) los realiza mediante la ayuda de una carretilla manual. Para esta tarea se requieren usar ambas manos y se realizan posturas forzadas (incluida flexión de piernas). Se realizan desplazamientos con la carga desde el almacén de la tienda hasta la zona de exposición de electrodomésticos. Las operaciones de carga/decarga deben realizarse arrastrando o empujando la carga con la carretilla manual. Las cargas pueden superar los 25 kg. de peso (folio 197) con riesgo de sofreesfuerzos y uso de escaleras y carretillas (folios 208 y 209) '.

La propuesta novatoria se admite a la vista de los documentos invocados en su apoyo, si bien, como luego se verá, la adición no tendrá incidencia en la suerte final del recurso.



CUARTO .- Ya en sede de censura jurídica se acusa infracción del art. 137.3 LGSS y de la jurisprudencia que interpreta y aplica dicho precepto sustantivo.

La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En el caso aquí examinado, del examen de las dolencias del actor, que se describen en el inalterado HP 6º, vistas las discretas limitaciones funcionales en la extremidad superior izquierda, en paciente diestro, hay que concluir en igual sentido que el Juzgador de instancia, que con fundamento en diversos informes médicos, entre ellos el del médico forense practicado como diligencia final, concluye que la secuela en dicha extremidad superior carece de entidad suficiente para mermar de forma sensible el rendimiento laboral normal del actor como encargado de establecimiento de venta de electrodomésticos.

Debe recordarse que para la valoración de la incapacidad permanente no se ha de estar a la descripción objetiva de las dolencias y secuelas, sino al déficit funcional que provocan y a su incidencia en la aptitud para el trabajo. Y según el informe médico forense las patologías no comportan limitación funcional relevante, careciendo de entidad suficiente para determinar una situación de incapacidad permanente, pues sólo limitan para tareas que requieran movilidad de hombro izquierdo en los últimos grados, en especial con carga de pesos, pero no para requerimientos por debajo de este arco de movilidad. Debe también recordarse que, tratándose de patologías de hombros, se suele establecer el déficit funcional en atención a que la limitación de la movilidad conjunta de la articulación sea mayor o menor de un 50%. En el caso presente se nos habla de una limitación inferior al 50%. Y tratándose de lesiones de las extremidades superiores, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial, y, en el caso que nos ocupa, la limitación de la movilidad del hombro, en la extremidad no rectora, es menor del 50%, por lo que se ha de concluir que la patología en hombro no es tributaria de incapacidad permanente parcial.

Señalar también que el recurrente equipara la profesión habitual con las tareas del puesto de trabajo, cuando sabido es que la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. El Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencia de 28/2/05 , señala que no puede identificarse a efectos de invalidez permanente la profesión habitual con la aptitud para un preciso y determinado puesto de trabajo. Nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle -al trabajador- por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión. Por ello, teniendo en cuenta que la profesión habitual de encargado de establecimiento de venta de electrodomésticos solo requiere una carga biomecánica de hombros de moderada intensidad, hemos de concluir que la secuela acreditada resulta insuficiente para considerar limitado al trabajador demandante en más de un 33% para sus tareas habituales, pues se trata de una secuela discreta de ESI en paciente diestro, con una limitación solo en los últimos grados. En definitiva, subsiste capacidad para el desempeño de las tareas principales de la profesión habitual sin merma significativa del rendimiento laboral normal, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia discutida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Fabio contra la Sentencia de 8 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona , en sus autos nº 1081/2015, y en su virtud confirmamos los pronunciamientos del fallo recurrido desestimatorio de la demanda rectora del procedimiento. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.