Sentencia SOCIAL Nº 504/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3058/2019 de 19 de Febrero de 2021

Encabezamiento

RECURSO Nº 3058/19 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 504 /21

En los recursos de suplicación interpuestos por la demandada Llopis Servicios Ambientales S.L y por D. Bernardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 722/14 se presentó demanda por Activa Mutua 2008 Mutua de A.T. y E.P nº 3, sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Llopis Servicios Ambientales S.L., siendo parte el trabajador D. Bernardo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/06/18 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- El trabajador D. Bernardo, mayor de edad, titular del DNI nº NUM000 y afiliado al Régimen General de Seguridad Social con el nº NUM001 venía trabajando desde el día 08.09.2012 para la empresa LLOPIS

SERVICIOS AMBIENTALES SL con categoría profesional de 'vigilante', en virtud de contrato temporal a tiempo parcial con una jornada semanal de 28 horas , siendo de aplicación a la fecha de interposición de la demanda el Convenio Colectivo de Transportes por Carretera para la provincia de Sevilla ( BOP 21/10/2013) .

El trabajador llevó a cabo desde su incorporación jornadas de 13 horas diarias lo que implicaba la realización de 9 horas extraordinarias adicionales a las 4 horas por las que había sido contratado. La relación laboral se extinguió en fecha 11.12.2012 al finalizar el contrato temporal a instancia del empresario, por terminación del objeto del mismo.

SEGUNDO.- Con fecha 17.11.2012 el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la mencionada empresa , habiendo iniciado un proceso de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo con fecha 17- 1112. A la fecha del citado AT la empresa solo había cotizado 4 horas diarias por el trabajador efectuando cotización adicional de las horas extraordinarias a raíz de la intervención de la Inspección de Trabajo en virtud de expediente NUM002.

TERCERO.- A consecuencia de ese accidente de trabajo se le reconoció por el INSS una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual como vigilante derivada de accidente de trabajo en virtud de resolución del INSS con fecha de salida 17-02-14 con una base reguladora inicial de 2.137,16 euros, con efectos económicos de 26-0713 y previo dictamen propuesta del EVI de fecha 06-11-13 con responsabilidad en el pago de la Mutua.

CUARTO.- Frente a esa resolución ACTIVA MUTUA 2008 interpuso reclamación previa de la que se dio traslado a LLOPIS SERVICIOS AMBIENTALES SL en fecha 25/04/2014 mostrando su disconformidad y solicitando la declaración de responsabilidad por infracotización de la empresa antes mencionada. El informe de cotización elaborado por el INSS por el que reduce la base reguladora de la cotizacion fue notificado al trabajador según consta en el expediente , al folio 122 y 123 del mismo, con fecha 18/09/2014.

QUINTO.- Por Resolución del INSS de fecha 17/06/2015 ( expediente NUM003) se estimó la reclamación previa interpuesta por ACTIVA MUTUA 2008 y en consecuencia:

- Se modificó la base reguladora de la pensión declarada a D. Bernardo, resultando una nueva base reguladora mensual de 963,01 € y una pensión de 529,66 € y con efectos económicos desde el 01/08/2014.

- Se declaró la responsabilidad parcial de la empresa LLOPIS SERVICIOS AMBIENTALES SL por infracotización en concepto de horas extraordinarias y en un porcentaje del 33,51% y ACTIVA MUTUA 2008 del 66,49% restante en el pago de la prestación reconocida a DON Bernardo.

- Se declaró la obligación de ACTIVA MUTUA 2008 de anticipar la prestación reconocida de acuerdo con el principio de automaticidad de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales hasta que se procediese a la capitalización de la pensión.

SEXTO.- Las cotizaciones efectuadas por la empresa a favor del trabajador por su jornada ordinaria ascienden a:

SEPTIEMBRE 2012................... 494,99 EUROS

OCTUBRE 2012........................648,47 EUROS

NOVIEMBRE 2012.................... 646,91 EUROS

DICIEMBRE 2012..................... 237,82 EUROS

VACACIONES NO DISFRUTADAS...... 147,33 EUROS

TOTAL..................................... 2175,52 EUROS

Las cotizaciones efectuadas por la empresa a favor del trabajador por su jornada extraordinaria ascienden a:

SEPTIEMBRE 2012...................... 1254,42 EUROS

OCTUBRE 2012........................... 1690,74 EUROS

NOVIEMBRE 2012........................ 927,18 EUROS

TOTAL.......................................3.872,34 EUROS

La base reguladora resultante es de 11.556,09 euros en cómputo anual y de 963,01 euros en cómputo mensual.

OCTAVO.- Se ha agotado la preceptiva vía previa. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la demandada Llopis Servicios Ambientales S.L y por D. Bernardo, habiéndose efectuado impugnaciones.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: CON ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por ACTIVA MUTUA 2008 MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 3 y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Bernardo declaro que la Base Reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo reconocida por resolución del INSS de fecha 17/06/2015 a DON Bernardo es de 963,01 euros mensuales con un porcentaje del 55% en 12 pagas.

Se confirma la responsabilidad parcial de la empresa LLOPIS SERVICIOS AMBIENTALES SL por infracotización en concepto de horas extraordinarias y en un porcentaje del 33,51 % correspondiendo a ACTIVA MUTUA 2008 la asunción del 66,49 % restante del pago de la prestación que corresponde a DON Bernardo. ACTIVA MUTUA 2008 deberá anticipar la prestación reconocida de acuerdo con el principio de automaticidad de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales hasta que se proceda a la correspondiente capitalización de la pensión por la empresa.

Se condena al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración.

Dicha sentencia se dictó en procesos acumulados seguidos a instancia de ACTIVA MUTUA 2008 MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 3 que presentó demanda que se turnó al Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla y a instancia de DON Bernardo cuya demanda, que se había turnado al Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, se acumuló después a la anterior.

Interesa destacar que la pretensión contenida en la demanda de ACTIVA MUTUA, que se presentó antes de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social modificara de cuantía de la prestación que inicialmente se había reconocido al actor, se concretaba en que fuera declarada la responsabilidad de la empresa codemandaba Llopis Servicios Ambientales S.L., por la infracotización en la que había incurrido y la pretensión del trabajador se centraba en que fuera declarado que la base reguladora de la pensión que por IPT se le había reconocido por la entidad gestora de las prestaciones fuera de 1.174,44 € tal como se acordó en la resolución de 17-02-14, correspondiente ello a una base reguladora inicial de 2.137,16 euros, y no la de la resolución objeto de impugnación que obra al folio 242 vuelto por la que se modificó la base reguladora de la pensión declarada a D. Bernardo, resultando una nueva base reguladora mensual de 963,01 € y una pensión de 529,66 €.

Frente a tal sentencia se alzan en Suplicación la empresa Llopis Servicios Ambientales S.L. y el trabajador, la primera, invocando exclusivamente el apartado c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el segundo invocando el tramite procesal de los apartados b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Razones de orden de lógica procesal, en razón de que primero han de ser fijados los hechos para luego aplicar el derecho, ha de ser estudiado, en primer lugar el motivo de recurso que el trabajador articula para revisar los hechos probados de la sentencia. Ha de ponerse de manifiesto que en su escrito de recurso y antes de articular los motivos, el trabajador, a modo de antecedentes expone que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, modificó por otra la resolución inicial, reduciendo en la segunda que es la que se impugna con su demanda la cuantía de la base reguladora y consecuentemente la pensión del trabajador sin que nadie lo hubiere solicitado, porque la Mutua Activa, solo cuestionaba con su reclamación previa frente a la primera resolución la responsabilidad de la empresa. Siendo ello cierto, también lo es que, ni en el apartado antecedentes del recurso, ni en el cuerpo del mismo, se solicita la nulidad de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social objeto de impugnación por exceso de las facultades de autotutela de la entidad gestora que se haya producido por revisión de un acto declarativo de derechos en perjuicio del beneficiario, sin que se trate de rectificación por error material o de hecho, ni se constate inexactitud u omisión en la declaración del beneficiario y por ello, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación , que es un recurso de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983; 17/86 de 13 octubre de 1986; 274/1993, de 20 septiembre de 1993; 230/2000, de 2 de octubre de 2000; 237/2002 de 9 diciembre de 2002, entre otras muchas), en el que al Tribunal 'ad quem' solo le es dable estudiar los motivos de recurso que se invoquen, no puede la Sala efectuar pronunciamiento al respecto, porque tendría que construir el motivo de recurso de oficio, supliendo las omisiones de la recurrente, y ello conculcaría el derecho de defensa de la contraparte que no podría impugnar los argumentos que se diesen 'ex novo', vulnerándose con ello el artículo 24 de la Constitución que, garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, en condiciones de igualdad y con el máximo respeto al derecho de defensa de todas las partes que intervienen en el proceso, lo que exige, según se extrae del contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 48/86 de 23 de Abril, el respeto esencial al principio de contradicción, de modo que los contendientes en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de probar y alegar cuanto estimen conveniente con vistas al reconocimiento de su tesis.

Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del relato fáctico proponiendo la modificación del hecho probado segundo para que se sustituya el contenido de su segundo párrafo por lo siguiente: 'el actor realizaba jornada de 13 horas de trabajo diario, lo que implicaba que realizaba su jornada ordinaria de 8 horas es decir una contratación a tiempo completo y no parcial, y además de ello 5 horas diarias más de carácter extraordinario durante toda la semana, siendo claro que la contratación a tiempo parcial se había realizado en fraude de ley.'

No ha lugar a lo solicitado porque lo pretendido por el recurrente implicaría introducir en la relación fáctica de la sentencia conceptos y expresiones de carácter jurídico, cuyo sitio en la sentencia no es el relato de hechos probados, habida cuenta de que ello podría predeterminar el fallo. Ha de ser pues desestimado el motivo de recurso que se estudia.

TERCERO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita por el trabajador el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 139 y 140 de Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, aplicable por razones temporales para defender que la base reguladora de la prestación que por IPT se ha reconocido al actor, ha de calcularse conforme un salario día que no indica, si bien argumenta que el trabajador realmente trabajaba a jornada completa mas cinco horas extra todos los días y no a jornada parcial de cuatro horas y 9 horas extra cada día, de donde obtiene una base reguladora de 2.137,16 euros, coincidente con la que propuso el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la resolución que dejo sin efecto por la que ahora se recurre, si bien en absoluto explica el recurrente los cálculos que realiza, para llegar a dicha base.

También recurre la empresa, en el segundo de los motivos que articula con invocación del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y aunque no alega infracción normativa alguna, ni efectúa al respecto cita jurisprudencial, sostiene que la base reguladora que se fija por la sentencia es errónea y que esta debe de quedar fijada en la cantidad de 680,71 € que por 55%, arroja una pensión de 374, 39 € , resultado de multiplicar el salario diario del trabajador de 14,37€ día por 365 días, el plus de asistencia en cuantía de 201,78 por 260 día y el importe de 80 horas extras a razón de 6,06, ( máximo legal posible), aplicándose al respecto el Convenio Colectivo del Servicio Publico de Mercancías por Carretera para la provincia de Sevilla ,

Dada la concomitancia e interrelación de estos dos motivos de recurso, han de ser estudiados conjuntamente, ( por lo que se refiere al de la empresa, el segundo motivo articulado con carácter previo al primero), pues de lo que se trata es de fijar cual ha de ser la base reguladora de la prestación que por I. Permanente Total corresponde al trabajador, lo que habrá de hacerse partiendo de que resulta aplicable el Convenio Colectivo del Servicio Publico de Mercancías por Carretera para la provincia de Sevilla que ha sido aplicado por la entidad gestora para efectuar el calculo de la prestación sin que ninguna de las recurrentes se oponga a la aplicación de tal convenio. Y habrá de comenzarse diciendo que no puede admitirse como dice el trabajador recurrente que no niega la suscripción de un contrato a jornada parcial, que por el hecho de que realizara horas extras todos los días, incluso por encima del limite legal, su relación laboral es a jornada completa e indefinida y ello porque, aun siendo cierto que conforme al articulo 12.4c) de Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores con contrato temporal no pueden realizar horas extraordinarias, (aunque si complementarias ), salvo supuestos de fuerza mayor, nunca reclamó al efecto, ni mientras estuvo vigente la relación laboral ni a su terminación, de manera que de tal manifestación del trabajador recurrente, no puede partirse para resolver el motivo de recurso que se estudia. Ahora bien, siendo cierto que todos los días de trabajo el actor realizaba horas extra, todas las realizadas han de computarse a efectos de obtener la base reguladora de su pensión, y no solo hasta 80 como pretende la empresa, tal como ha determinado el Tribunal Supremo entre otras en su Sentencia de 2 febrero 1998, ( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 290/1997) en la cual se dice lo siguiente: La solución que ha de adoptarse coincide con la que mantiene la Sentencia recurrida pues ha de partirse de que la base reguladora en accidentes de trabajo debe reflejar la remuneración real percibida por el trabajador. Y no discutido el hecho de que las horas extraordinarias se han realizado y se ha cotizado por ellas, el exceso del límite de las 80 horas anuales que como extraordinarias pueden realizarse, según dispone el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores , no ha de suponer un perjuicio para el trabajador que, sin su cómputo, vería reducida su base reguladora a un importe inferior al que refleja la realidad del total de sus retribuciones. De aquí que dichas horas de exceso han de tenerse en cuenta para el cálculo de aquella base, según dispone el artículo 60, del Reglamento de Accidentes de Trabajo citado. Por otro lado, la incompatabilidad de este precepto con el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores no se produce, pues el trabajar más horas extraordinarias al año que las legalmente permitidas no implica que éstas dejen de abonarse y que haya que cotizar por ellas; todo sin perjuicio de las posibles sanciones sociales a que haya lugar al transgredirse la norma prohibitiva referente al límite de horas extraordinarias anuales que deben trabajarse.En el mismo sentido la posterior Sentencia de 25 septiembre 1998.

Además, ha de tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto en el articulo 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, aplicable por razones temporales, la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, e igualmente ha de tenerse en cuenta que el artículo 60.2) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 junio 1956, cuya vigencia reitera la jurisprudencia a efectos de cálculo de la base reguladora incapacidad permanente y no cuestionan las partes establece que el calculo se efectuará en la forma que a continuación se expresa:

a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año.

b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo como voluntario. Serán incluidas por su importe total anual.

c) Casa-habitación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 10 por 100 del salario.

d) Alimentación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 20 por 100 del salario.

e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente.

f) Pluses y retribuciones complementarias computables. La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la Empresa en que se accidentó y el cociente se multiplicará por 290, (hoy 273) obteniéndose así el importe total anual computable. A estos efectos, el período realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año.

La aplicación de estas normas, (teniendo en cuenta que conforme al Convenio Colectivo de aplicación, el Convenio colectivo del sector de transporte de mercancías por carretera para Sevilla para los años 2011-2014 (Vigente hasta el 01 de Enero de 2015) que se aprobó mediante Resolución de 12 de septiembre de 2013 de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, los días laborales ascienden a 260), a los datos fácticos que proporciona la sentencia de instancia en sus hechos probados, especialmente el sexto de ellos, que recoge las cotizaciones realizadas por la empresa y las adicionales por horas extras que no se ingresaron hasta acta de liquidación, (tal como se recoge en el FJ cuarto de la meritada sentencia que contiene la siguiente afirmación, con valor de hecho probado aunque en lugar inadecuado:Ha quedado acreditado que hubo infracotización en el periodo de septiembre de 2012 hasta diciembre de 2012 por importe de 3872,34 euros y en concepto de horas extraordinarias Acta de Liquidación ( NUM004). (....) A esto debemos añadir, que las diferencias no fueron abonas por la empresa antes de producirse el accidente, ni siquiera antes de extinguirse la relación laboral),el cálculo de la base reguladora ha de realizarse, tal como ha propuesto la entidad gestora, esto es multiplicando el salario diario del trabajador que asciende a 14,37€ día por 365 días, lo que arroja la cantidad de 5.245,5€. A esta cantidad ha de sumarse el importe que corresponde a de las pagas extras, que asciende a 1.549 €, ( 516,50 por 3) y a la resultante, el importe total de la cantidad que corresponde a las horas extras realizadas desde que se inició la relación laboral hasta la fecha del accidente que asciende al total de 3.872,74 € y finalmente ha de adicionarse el importe del plus de asistencia que ha de proyectarse sobre los días que transcurrieron desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha del accidente, (59 días), pero teniendo en cuenta que los días laborables son 260 y no 365, por lo que ascendiendo el importe de plus cobrado a 201,78 €, la cantidad toral correspondiente es de 889,20 €. La suma total de las cantidades anteriormente fijada, asciende al total de 11.566,09€ que dividido entre 12 meses, resulta una base reguladora mensual 963,01 € y una pensión de 529,66 €.

Así las cosas y de acuerdo con lo razonado, se impone la desestimación de los motivos de recurso estudiados.

CUARTO.-Por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita, por la empresa en su primer motivo de recurso que se estudia ahora el examen del derecho aplicado en sentencia, y sin alegación de infracción normativa o jurisprudencial, defiende que no corresponde a la empresa la responsabilidad parcial en el abono de la prestación que se le ha impuesto porque la infracotización generada no lo ha sido de manera que pueda apreciarse intención de defraudar, existiendo solo infracotización temporal, que exime de responsabilidad a la empresa, puesto que no se constata un apartamiento nítido y persistente de las obligaciones de cotización. Ha de resaltarse aquí que la empresa recurrente, al contrario de lo que la misma parece indicar, incurrió en infracotización grave, habida cuenta que, efectuadas 9 hora extras diarias por el trabajador durante todos los días de trabajo, ( desde el comienzo de la relación laboral hasta la fecha del accidente), lo supone para aquel laborar en jornadas extenuantes, nunca cotizó por tales horas extras hasta que se levantó un acta de infracción y liquidación de cuotas. Su conducta, por tanto, no es precisamente la de un empresario cumplidor de sus obligaciones para con la seguridad social y con el trabajador al que la infracotización por parte del empresario, perjudicaba directamente ya que la misma tiene efectos en la cuantía de la prestación de incapacidad permanente reconocida. Pero en todo caso, encontrándonos ante infracotización grave, ( no ante descubierto ocasional y esporadico) es correcta la declaración de la responsabilidad empresarial en la parte proporcional a dicha infracotización, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en su Sentencia de 4 octubre 2006, ( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1798/2005) que en aplicación de lo dispuesto en los 126 de LGSS, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, así como los artículos 94 y 95 de la LGSS de 1966, aplicables con valor reglamentario, se expresa como sigue: 'La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c , que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16 de junio de 2005 , recurso nº 3332/03 ). Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca sólamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas.' .

En el mismo sentido las posteriores Sentencia de 8 marzo 2011, y Sentencia de 26 noviembre 2012, también del Tribunal Supremo y de la misma Sala IV.

Corolario de lo expuesto y como consecuencia de todo lo razonado, se impone la desestimación de los dos recursos que se han estudiado y la confirmación demanda la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por la demandada Llopis Servicios Ambientales S.L. y por D. Bernardo, contra la sentencia dictada en los autos nº 722/14 por el Juzgado de lo Social número nueve de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por Activa Mutua 2008 Mutua de A.T. y E.P. nº 3, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Llopis Servicios Ambientales S.L., siendo parte el trabajador D. Bernardo debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se condena a la empresa recurrente, al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios al impugnante de su recurso en cuantía de 500.- euros- más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3058.19,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.3058.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.