Sentencia SOCIAL Nº 5041/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2479/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001761
BGC
Recurso de Suplicación: 2479/2019
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 21 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5041/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús María frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona
(UPSD social 2) de fecha 21 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 778/2017 y siendo
recurrido/a Mutual Midat Cyclops, DIRECCION000 , C.B., INSS ( Girona ) y TGSS ( Girona ), ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. Juana Vera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente al INSS, la TGSS, , la empresa DIRECCION000 , C.B. y DON Jesús María y, en consecuencia, declaro a DOÑA Victoria en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para la profesión habitual de camarero, con derecho a percibir una indemnización de 42.931,2 €, condenando a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración y a MUTUAL MIDAT CYCLOPS al pago de la referida prestación, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- DON Jesús María , nacido el NUM000 /1980 se encuentra afiliado a la Seguridad Social, adscrito al Régimen General con el nº NUM001 . Su profesión habitual es la de camarero (expediente administrativo).



SEGUNDO.- El 16/03/2016, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa DIRECCION000 , C.B., que tiene cubiertas las contingencias profesionales con MUTUAL MIDAT CYCLOPS, DON Jesús María sufrió un accidente de trabajo 'in itinere', consistente en un accidente de tráfico, siendo diagnosticado de luxación hombro izquierdo y por el cual causó IT derivada de contingencia profesional ese mismo día (expediente administrativo; folio 117; informes periciales de parte).



TERCERO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de DON Jesús María , éste fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 18/05/2017 con el siguiente resultado: 'Omalgia izquierda. Artroscopia hombro izquierdo. Movilidad global del hombro izquierdo limitada de carácter leve/moderada con moderada/severa pérdida de fuerza respecto del brazo contra lateral', y dictaminándose 'Sin presunción IP' (expediente administrativo; folios 114 y 115).



CUARTO.- En fecha 02/06/2017 el INSS dictó resolución considerando que procedía declarar a DON Jesús María en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo (expediente administrativo; folios 11 a 14).



QUINTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta por la Mutua la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 30/08/2017 (expediente administrativo; folio 17).



SEXTO.- DON Jesús María acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual de la prestación en caso de IPP asciende a 1.788,80 € (expediente administrativo; no controvertido).

SÉPTIMO.- DON Jesús María como consecuencia del accidente descrito anteriormente, y que le determinó una luxación del hombro izquierdo, presenta como secuelas: omalgia izquierda, artroscopia hombro izquierdo, movilidad global del hombro izquierdo (miembro no dominante) limitada de carácter leve con moderada/severa pérdida de fuerza respecto del brazo contra lateral (dictamen del ICAM; periciales de parte y documentación médica complementaria).'

TERCERO.- En fecha 22 de enero de 2019 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispostiva es del tenor literal siguiente: ' Acuerdo rectificar el error material contenido en el Fallo de la Sentencia nº 337/2018 de fecha 21 de Diciembre, dictada en el procedimiento de incapacidad nº 778/2017, en el sentido de que donde dice ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuacioens, promovida por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, frente al INSS, la TGSS, la empresa DIRECCION000 , C.B. y DON Jesús María y, en consecuencia, declaro a DOÑA Victoria en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para la profesión habitual de camarero, con derecho a percibir una indemnización de 42.931,2 €, condenando a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración y a MUTUAL MIDAT CYCLOPS al pago de la referida prestación, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social ( TGSS ).', debe decir ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las prsentes actuaciones, promovida por MU8TUAL MIDAT CYCLOPS frente al INSS, la TGSS, la empresa DIRECCION000 , C.B., y DON Jesús María y, en consecuencia, declaro a este último en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para la profesión habitual de camarero, con derecho a percibir una indemnización de 42.931,2 € , condenando a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración y a MUTUAL MIDAL CYCLOPS al pago de la referida prestación, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social ( TGSS ).'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Jesús María , que formalizó dentro de plazo, y dado el correspondiente traslado impugnó Mutua Cyclops, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador codemandado fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. Dicho reconocimiento fue impugnado por la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS, formulando demanda judicial que fue estimada declarándose en situación de incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha sentencia el trabajador codemandado formula recurso de suplicación para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.

El recurso es impugnado por la mutua actora.



SEGUNDO.- Cuestión previa. Documentos nuevos.

Como cuestión nueva, al amparo del Art. 233 LRJS, la parte recurrente alega que aporta dos documentos de fecha posterior, la resolución del INSS de revisión de grado de 12-12-2018 y el dictamen médico de revisión de grado de 5-12-2018.

Dichos documentos, si bien son de fecha posterior al dictado de la sentencia recurrida no pueden tenerse por aportados por cuanto se trata de informes relativos a un hecho posterior, la revisión de grado, distinto a lo que constituye el objeto de este procedimiento.

Debe partirse de que el principio de congruencia entre el procedimiento administrativo y judicial determina que las lesiones determinantes del reconocimiento del grado de incapacidad sean aquellas que presentaba el trabajador al tiempo del hecho causante ( STSJ Cataluña, 27/04/2018, RS. 608/2018), sin perjuicio de que la jurisprudencia haya admitido que puedan tenerse en cuenta hechos nuevos ajenos al expediente administrativo consistentes en las dolencias que sean agravación de otras anteriores, las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, y las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos ( STS de 7 de diciembre de 2004, rcud. 4274/2003 ), criterio consolidado que ha quedado recogido en el artículo 143.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al establecer que 'En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.'.

Atendidos los razonamientos expuestos se tienen por no aportados los documentos, procediéndose a su devolución dejando oportuna copia en las actuaciones.



TERCERO.- Revisión fáctica Pasando a analizar el motivo de revisión de hechos probados formulado por el trabajador recurrente, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la modificación: A) Del hecho probado tercero para añadir el resultado de la biomecánica practicada por parte del ICAM en fecha 8-5-2017, folio 212.

B) Del hecho probado cuarto, para añadir que 'En fecha 24-5-2017 la Comisión de Evaluación de Incapacidades valoró la biomecánica solicitada por el ICAM, dirigiendo su acta con propuesta de incapacidad permanente total del trabajador a la Dirección Provincial del INSS. En base a la valoración de la CE, ...', lo deduce de los folios 11 a 14 del expediente.

Por lo que se refiere a la revisión de las sentencias, esta Sala ya ha tenido ocasión de reiterar (entre otras, en sus sentencias de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000, 4 de mayo de 2001 y 11 de junio de 2004), que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso de acuerdo con el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, para indicar que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' ( por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999).

De igual manera, la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de Febrero) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial.

La vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2, al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

De todo lo cual se colige que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda; y se encuentre además debida y suficientemente motivada.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, debe colegirse que no puede prosperar la adición al hecho probado tercero, pues la funda en un documento que ya ha sido tenido en cuenta por la sentencia recurrida que, no obstante, acoge otro criterio, al del perito de la mutua que es coincidente con las conclusiones del facultativo evaluador del ICAM, sin que se aprecie error en su valoración. En cualquier caso, la sentencia acoge la conclusión del informe en el sentido de que presenta limitación leve con moderada/severa pérdida de fuerza del hombro.

Tampoco puede prosperar la adición pretendida al hecho probado tercero, pues no se desprende literalmente de los documentos el texto que se pretende adicionar, ya que no se desprende que de la valoración de la biomecánica la CEI llegara a la conclusión a la que llegó, siendo lo cierto que esa prueba ya se recogía en el informe del facultativo evaluador que, sin embargo, concluyó 'sin presunción'.



TERCERO.- Censura jurídica.

Entrando en el examen del motivo de censura jurídica formulado por la recurrente, al amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infracción del Art. 193 y 194 Ley General de la Seguridad Social (LGSS), RD Legislativo 8/2015 por entender que conforme a la biomecánica practicada a instancias del ICAM, que es más concluyente que el informe del perito de la mutua -que no se basa en ninguna prueba-, y que determinó el criterio de la CEI.

Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan, en el caso de la Incapacidad Total, o menoscaben, en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto, en concreto, a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Descendiendo al supuesto de autos y a la vista del cuadro secuelar que acredita el actor que se recoge en el hecho probado séptimo de la sentencia, se concluye que la patología de hombro izquierdo (brazo no dominante), que presenta supone una limitación global de la movilidad del hombro leve, pudiendo ejecutar las maniobras habituales con limitación a los últimos grados, siendo la pérdida de fuerza moderada/severa respecto del otro hombro pero no tratándose de una profesión que exija continuados esfuerzos físicos con el brazo no dominante, colegimos que no le impide ejecutar todas o las principales tareas de su profesión habitual si bien le ocasiona una merma en su rendimiento que justifica el grado de incapacidad reconocido, todo lo cual determina la desestimación del motivo de recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús María contra la Sentencia de 21 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Girona en autos núm.

778/2017, promovidos por la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente D. Jesús María , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y DIRECCION000 C.B. en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud debemos confirmar la resolución recurrida en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.