Sentencia Social Nº 5047/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5105/2012 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2008 - 0000046

jbo

ILMO. SR. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 15 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5047/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Brigida frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 21 de mayo de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 17/2008 y siendo recurrido/a Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, nº 151, Bic Graphic Europe, S.A., Institut Nacional de la Seguretat Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Brigida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa BIC GRAPHIC EUROPE, S.A. absuelvo a éstas de las pretensiones formuladas en su contra'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1º)La demandante, nacida el NUM000 .1959, afiliada al RGSS, viene prestando servicios por cuenta y orden de la empres BIC desde el 08.04.74 hasta el 26.07.07, con la categoría profesional de operaria de serigrafía, tiene cubierto el periodo de carencia requerido para causar derecho a la prestación que reclama y había iniciado proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 08.01.07, siendo dada de alta por el ICAM el 26.07.07, por agotamiento de la IT.

2º)Incoado el preceptivo expediente administrativo por enfermedad común para valorar la eventual incapacidad, el ICAM emitió dictamen el 26.07.07 con propuesta de incapacidad permanente.

3º)La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 13.09.2007 por la que no le reconoció grado alguno de incapacidad permanente, ni por lo tanto derecho a prestaciones económicas. El cuadro residual que se determinó en dicha resolución fue: Fibromialgia grado II. Sensibilidad química ambiental múltiple. Discopatía degenerativa C4-C5, C5-C6. (Folios 244 y 245 de autos).

4º)Contra la anterior resolución formuló reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución de 28.11.07. (Folio 6 de autos).

5º)Por sentencia de este Juzado de 3.05.2010 dictada en el procedimiento 410/2008, se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 08.01.07 era derivada de enfermedad común. La sentencia declaró que las patologías que padecía la trabajadora eran: Fibromialgia grado II, sensibilidad química múltiple. Discopatía degenerativa C4-C5 y C5-C6. Considerando que de estas patologías la cervicalgia ya fue declarada de etiología común por sentencia judicial; que el resto no figuran en el vigente cuadro de enfermedades profesionales; se sobre estas, la fibromialgia y el trastorno adaptativo son marcadamente de etiología común; que en el síndrome de sensibilidad química múltiple no se ha identificado un agente concreto; y que tampoco existía relación de causalidad con el trabajo por cuenta ajena. Dichas sentencia fue íntegramente confirmada por STSJ de Cataluña de 27.10.2011 , desestimó íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora confirmando la sentencia de instancia. (Folio 246).

La CEI el 22.11.07, ante la impugnación de la trabajadora de la contingencia de la IT de 8.01.07 determinó que a la fecha del alta médica tenía el siguiente diagnóstico: fibromialgia moderada (Grado II). Sensibilidad química i ambiental múltiple. Síndrome de mucosas secas. Distímia y migraña. (Folio 256).

6º)Por sentencia del TSJ de Cataluña de 4.06.08 , se declaró que el proceso de IT iniciado por la trabajadora en fecha 2.03.04 con diagnóstico de cervicalgia, deriva de EC.

7º)La base reguladora mensual de la prestación de IPT, derivada de enfermedad común es de 1465,62€, y la base reguladora de IPP por enfermedad común y profesional es del 1.909,22€. (No controvertido). La base reguladora de la IPT por enfermedad profesional asciende a 1.530,04€. (Nóminas del trabajador).

8º) BIC tenía cubiertos los riesgos derivados de enfermedad común y contingencias profesionales con ASEPEYO, encontrándose al cubierto en el pago de las cuotas. (Resulta de las manifestaciones coincidentes de ASEPEYO y BIC).

9º)Acredita la siguiente patología: 'Fribomialgia grado II. Sensibilidad química ambiental múltiple. Discopatía degenerativa C4-C5 y C5-C6. Migraña y distimia'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la Mutua Asepeyo, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en el presente procedimiento, Sra. Brigida , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia y auto de aclaración dictados por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en ser declarada afecta de una Incapacidad Permanente total o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de serigrafista, derivada de la contingencia de enfermedad profesional o subsidiariamente de enfermedad común, confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que no le reconoció ningún tipo de incapacidad permanente. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la demandada Mutua Asepeyo, nº 151, en petición de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajador recurrente se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

a)Del hecho probado noveno en el que se reseñan las patologías que sufre para que se adiciones las siguientes dolencias: 'Sd. Seco de mucosas. Fatiga crónica II-III, Déficit atencional y de la memoria de origen físico-funcional moderado/severo', pudiendo prosperar únicamente en lo relativo al síndrome seco de mucosas en que todos los informes obrantes en las actuaciones son en el sentido de que efectivamente lo padece, pero no en cuanto a las demás dolencias que ya están recogidas en el hecho probado combatido como sucede con la fibromialgia pero en su grado II, y respecto al déficit atencional y de la memoria por cuanto existen pruebas contradictorias en las actuaciones correspondiendo su valoración a la magistrada de instancia que ha hecho un uso correcto de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial.

b)Para que se añada un nuevo hecho probado décimo en el que se reseñe el contenido de su profesión habitual: 'Las tareas de la trabajadora son polivalentes, ya que dentro de la misma actividad trabajaba con tres máquinas distintas, todas ellas dedicadas a serigrafiado de encendedores, o de sus fundas (máquina Kanman 218, máquina de serigrafía manual y secado por aire caliente, máquina de serigrafiado de encendedores de 4 caras). En el primero de los puestos de trabajo de la actora, la misma se dedicaba la serigrafía de fundas de encendedores, donde la trabajadora una vez en el equipo debía levantar el cabezal de impresión de la máquina, poner la tela en la que encontraba la plantilla del dibujo el cabezal y, a continuación, bajarlo de nuevo. Una vez posicionado el cabezal de serigrafiado junto con la tela, se formaba un receptáculo rectangular de aproximadamente 15× 10 cm sobre el que se vertía la tinta. La cinta le llegaba cerrados de capacidad aproximada de 100 ml en los que se vertía muy poca cantidad de pintura (40ml). La tinta era vertida por la operaria directamente desde el bote sobre la tela que servía de plantilla mediante decantación. Las otras, el proceso de limpieza mecánico de las fundas en la tolva no era perfecto, por lo que algunas unidades podían tener restos de polvo y la serigrafía no era aceptable. En estos casos se detenía el equipo, se levantaba el cabezal y se limpiaba la tela con papel impregnado en disolvente universal. La operaria debía recoger un trozo de papel y al apretar con él la bandeja superior, con lo que el disolvente subía e impregnaba el papel con líquido. Al principio del proceso de seragrafiado la impresión podía no ser perfecta, por lo que para no perder unidades la operadora cogía la funda defectuosa y antes de que llegara a la zona de secado la retiraba manualmente y eliminaba la serigrafía, todavía húmeda de su superficie mediante un papel impregnado con alcohol etílico de 96º, para, a continuación, volver a introducir la funda en el circuito fel equipo. Las otras máquinas de serigrafía ocupadas por la trabajadora tenían un sistema idéntico al anterior. Se utilizaban igualmente y para el mismo propósito el disolvente universal y alcohol etílico de 96°'. Fundamenta su pretensión en el contenido de la sentencia de esta Sala de fecha 27 de octubre de 2.011 , obrante a los folios 246 y siguientes de las actuaciones, razón por la que puede prosperar sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala, teniendo en cuenta que en la sentencia referenciada que es firme se desestima su pretensión consistente en que sus dolencias sean derivadas de contingencias profesionales.

c)Para que se adicione un nuevo hecho declarado probado undécimo en el que se diga lo siguiente: 'Para realizar las tareas correspondientes a su profesión descritas en los apartados anteriores, y teniendo en cuenta su categoría profesional, la Sra. Brigida debe disponer de las siguientes especificaciones funcionales: El horario habitual de trabajo es de 8 horas, disponiendo de un descanso de 20 minutos a mitad de su jornada. Realiza turnos de mañana y tarde. Permanecer de pie durante toda la jornada, exceptuando cuando trabaja en la máquina manual de fundas y en el envasado manual, así como en las pausas reglamentarias, y realizar desplazamientos por el interior de la nave de hasta 15 metros. En algunas de las operaciones descritas pueden adoptarse posturas forzadas de corta duración de cuello, tronco, brazos y manos. En la mayoría de las tareas a realizar se requiere un nivel de fuerza física importante, siendo la manipulación de cajas de encendedores, de unos 10 kg de peso el trabajo que requiere mayor esfuerzo'. Fundamenta su pretensión en la prueba pericial y documental que cita, por lo que siendo aquella la de ser declarada afecta de una incapacidad permanente total o parcial para su profesión habitual ha de prosperar sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social

d)Para que se adicione un nuevo hecho declarado probado duodécimo en el que se diga lo siguiente: 'Según la evaluación de los riesgos laborales efectuada por la mutua Asepeyo el 19 de diciembre de 2006, se identificó como riesgo laboral de operario de serigrafía la exposición a sustancias nocivas o tóxicas, contacto con sustancias químicas, por la manipulación de disolventes, tintas y antiadherentes. La probabilidad (PB) en el riesgo es (M), la severidad (SV) y la gravedad del riesgo (GR) es media. Que según los resultados del examen de salud efectuado por la Mutua Asepeyo, el 19 de mayo de 2006, la Sra. Brigida ha estado expuesta al riesgo de disolventes por un periodo de 28 años, y al riesgo de bronconeumopatía irritante por un periodo de 33 años y 2 meses'. Fundamenta su pretensión pruebas documentales obrantes en las actuaciones no contradichas por otras pruebas razón por la que puede prosperar sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala, haciendo la salvedad de que ya existe cosa juzgado en el sentido de que sus dolencias no provienen de contingencias profesionales.

TERCERO.-Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por la trabajadora recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley , así como el artículo 136.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 1 del Convenio 159 de la OIT, en relación a la existencia de una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, la doctrina jurisprudencial que cita y por el último el artículo 137.3 de la LGSS , todo ello derivado de contingencias comunes, de manera que en esta fase de recurso renuncia a que la incapacidad permanente lo sea por riesgos profesionales, exclusión que, como ya se ha manifestado, proviene por cuanto al respecto ya existe cosa juzgada que los excluye, resultando aplicable la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2.005 .

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala aparte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con los que eventualmente han sido admitidos en el fundamento de derecho anterior.

Pues bien, ha de desestimarse de entrada la infracción a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS en lo relativo a las dolencias que padece la recurrente por cuanto ya ha sido desechado en el apartado a) del anterior fundamento de derecho, al corresponder en el proceso laboral al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada, y en cuanto a la prueba pericial por cuanto el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

En cuanto a su petición de ser declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operaria de serigrafía, grado de incapacidad que impide la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, resulta que las lesiones que sufre, cervicalgia degenerativa sin afectación radicular, migrañas que padece desde la infancia, síndrome seco de mucosas que es una enfermedad autoinmune, y fibromialgia en grado II, dolencias todas ellas que en un momento de exacerbación pueden dar lugar a situaciones de incapacidad temporal, únicamente le impedirían, en su caso, la realización de trabajos en que se exija esfuerzos físicos importantes lo que no se corresponde con el contenido de su profesión habitual según su profesiograma que ha sido hecho suyo por esta Sala en el apartado c) del fundamento de derecho anteriores, razones todas ellas por las que la sentencia recurrida no ha infringido lo establecido en el artículo 137.4 de la LGSS , no teniéndose en cuenta el síndrome de sensibilidad química y ambiental según lo que se razonó en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia.

Por último, en cuanto a su petición de ser declarada afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, que es aquel grado de incapacidad que limita el ejercicio de esa profesión en al menos un 33%, no se ha practicado prueba que acredite dicho porcentaje de disminución en su capacidad laboral, ni una necesidad de mayor esfuerzo en su realización, o una pérdida de rendimiento/salario en tal porcentaje, por lo que procede también la desestimación de este último motivo de recurso.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida, todo ello sin perjuicio de que la recurrente pueda pasar a situaciones de incapacidad temporal o solicitar nuevamente prestaciones de incapacidad permanente si se dan los requisitos establecidos al efecto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Brigida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona en fecha 21 de mayo de 2.012 , recaída en el procedimiento 17/2008, seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa BIC GRAPHIC EUROPE, S.A., en solicitud de prestaciones de incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.